志言|积极主义刑法观下的刑事辩护

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刑法修正案（十一）体现出来的积极主义刑法观以及司法解释从功能主义的角度对刑法条文的适用范围进行扩张解释是一个不容回避的现实。具体表现为：一是刑事立法日趋活跃，现象立法以及有针对性立法情况明显，不断通过增设新的罪名参与到社会治理活动中，刑事立法从以发生实际侵害的“结果导向”向重视行为的抽象危险。如刑法修正案（十一）增设的妨碍安全驾驶罪和高空抛物罪。二是对一些认为需要通过刑法手段进行管控和制裁的行为，在刑法尚无明确规定时，司法解释通过对现有刑法条文的扩大甚至是类推解释方式，把其纳入犯罪圈。如“套路贷”、“软暴力”等概念的提出导致敲诈勒索、寻衅滋事等罪名的适用范围不断扩大。

这就导致我们的刑事辩护，会面临越来越多的轻罪辩护，会面临越来越多的当事人形式上已经入罪，但客观上并无实质处罚必要的辩护。

过去主要从构成要件的角度进行罪与非罪辩护，从是否具有立功、自首等法定量刑情节的辩护可能在轻罪案件辩护以及形式入罪但无实质处罚必要案件辩护中不一定能起到好的效果。对这些案件的辩护，刑辩律师需要有新的思维和方式。具体而言，我认为对这些案件的辩护，要注意以下三个方面的转向：

一是从客观罪量上是否入罪的辩护转向当事人身份情况、不法行为发生的原因和动机等属于人身危险性方面的辩护，通过人身危险性方面的辩护让当事人免受处罚或获得从轻处罚。

在相关刑事司法政策以及一些具体的司法解释中，有这样的现象，即行为人主观认知、动机目的、一贯表现、主体身份情况、认罪悔罪表现等属于判断行为主体人身危险性方面的内容，在决定能否对行为人进行宽宥处理时，所占据了的分量越来越重。

尤其是行为人客观方面的罪量已达到或刚达到入罪标准时，如果行为人在上述方面有可以理解、能够接受的理由和原因，被认为再犯可能性下，不处罚更符合公共利益，就有出罪化或得到从轻、减轻处罚的机会。

如2021年6月17日最高法、最高检和公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中规定的：“办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”

这就提示律师在辩护过程中，尤其是对轻罪案件的辩护，要加强人身危险性方面辩护的力度，更多地为当事人找到可以宽宥和理解的理由，实现从当事人罪量上是否入罪的辩护转向当事人身份情况、不法行为发生的原因和动机等属于人身危险性方面的辩护。

二是从构成要件事实转向在构成要件事实之外，寻找刑罚有无必要以及施加何种刑罚更为妥帖的辩护。

行为人人身危险性的大小以及是否存在宽宥的理由，虽然和行为人客观实施的犯罪行为以及带来的具体社会危害后果密切关联，但一些不是犯罪构成要件的必要事实，如动机目的、违法性认识的程度、主体身份情况、一贯表现等也会成为判断人身危险性的重要因素。因此，要加强人身危险性方面的辩护力度，就需要从构成要件事实转向构成要件事实之外，讨论刑罚有无必要以及施加何种刑罚更为妥帖的辩护。

如果用一句现在相当时髦的话来说，那就是我们办理的不是案件，而是别人的人生。作为辩护人要从人生的角度，要从天理、人情的角度给当事人找理由。通过对立法及司法解释背后目的的探寻和把法理、情理和事理结合起来讨论法律具体适用的妥当性，激活刑罚第十三条犯罪概念规定中的但书条款以及对当事人不需要判处刑罚的事实和理由进行充分阐释。

以这种方式辩护需要注意的问题是办案机关在办理案件过程中，很少和不会去收集犯罪嫌疑人参与实施犯罪的原因、动机目的等与指控构成犯罪关系不大的情况，这就要求辩护人要通过和办案机关沟通以及必要的调查取证，在构成要件事实之外，更多地找到对当事人有利的事实和理由。

三是从法律效果的辩护转向法律效果和社会效果相结合的辩。

在我们律师中有这样的认识，认为谈社会效果就会损害到法律效果，就会为了追求社会效果而置法律规定于不顾，会让当事人陷入不利，作为律师应该坚持法律效果而对法律适用过程中追求社会效果持反对态度。

首先，任何事情都有两面性，有的案件中会因为强调社会效果导致辩护被动，但有的案件辩护人也可以利用社会效果让当事人获益，并不是一说社会效果就会影响到辩护。其次，办案机关不会也不可能不考虑法律适用的社会效果，我们经常说的天理、国法、人情，其中的天理和人情讲的就是法律适用的社会效果，即案件的处理结果能否得到社会的认可。

因此，我们在具体案件辩护过程中，除了坚持法律效果的辩护外，还要学会把法律效果和社会效果结合起来辩护，尤其要强调对当事人从轻或不予处罚的社会效果远远好于对其从重或给予处罚。

当然，任何事都是说起来容易但要被实现很难，尤其问题还涉及到主观判断的内容、涉及到价值层面的讨论、涉及到这样也行那样也可自由裁量权时。轻罪案件的辩护、形式入罪但实质无处罚必要辩护时就涉及到这些方面。有可能对同一案件，同一犯罪嫌疑人，不同人有不同认识和理解，这在很多时候会让律师有一种无力感，因为认为自己讲了很多，讲得也很有道理，但办案人员就是不予理会。

个人认为，这既和因为角度不同，带来对问题的看法不同有关，也和说服的方法和技巧有关，需要我们在实践中不断总结经验，提高自己说理和说服的水平。

｜作者介绍｜

袁志

法学博士

北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人