出资说、报建说“马炮”争雄：借名建房纠纷裁判思路分析｜审判研究
一、司法实务中三个案例
案例 1：
陈一（哥）与陈二（弟）系同胞兄弟关系。陈一陈述其借用了陈二的名义申请了宅基地，后出资建成了涉案房屋居住至今。陈二辩称涉讼土地为自己申请、相关证件也为自己办理。房屋无偿给陈一使用多年，源于双方亲兄弟关系且当年陈一没有自己的房产。法院经审理认定，陈一借用陈二的名义申请涉案宅基地的事实成立。鉴于涉案房屋为陈一出资建设，故根据“最高院物权法司法解释一”第二条［1］等法律的相关规定判决涉案房屋为陈一所有、陈二协助陈一过户。［2］
案例 2：
张一（弟）与张二（哥）系亲兄弟关系。张一建房时未成年、年仅17岁。故，张一与其哥商议，欲借哥之名申请宅基地，哥允之；张一遂以哥张二之名向所在集体提出占地新建三间房屋的申请，获批。张一出资建房、居住至今。后张一诉至法院，请求确认涉案房屋归张一所有。法院经审理认为，涉案房屋为张一出资建设，且建成后由张一占有使用至今。庭审中双方当事人均认可借名申请并由张一独自出资建造房屋的事实，故涉案房屋的所有权人与登记不符，涉案房屋的真正所有权人应为张一。根据“最高院物权法司法解释一”第二条等相关法律的规定，判决涉案房屋归张一所有。［3］
案例 3：
张一（妹）与张二（姐）系亲姐妹关系。张二与康某系夫妻关系。张二、康某（下称张二夫妻）向一审法院主张，为规避有关政策，张二夫妻以张一的名义申请在北京市延庆区第三户建房。涉案房屋由张二夫妻出资建房并占有使用至今。故诉至法院请求法院判令涉案房屋归张二夫妻所有。张一对张二夫妻的主张不认可。张一不认可双方之间存在借名建房的事实；对张二夫妻建房的出资认作其对张二夫妻的欠款。一审法院以双方认可张二夫妻出资建房等事实认定了张二夫妻所主张的借名建房的事实，进而根据“最高院物权法司法解释一”第二条等相关法律的规定，判决涉案房屋归张二夫妻所有。［4］
二、法律分析
上述三案例，在房屋的最终归属上，案例一、案例二法院均采“出资说”，而案例三法院却改采“报建说”。法院为何会作不同选择？背后法理何在？会不会判决有误呢？笔者完全赞同上述案件法院的裁判结果。笔者怀揣陋见、尝试揣摩法院裁判之法理、裁判之逻辑，以期对司法实践有所裨益。
（一）发掘隐藏的前提：“合法性”前提
观察上述三个案例，从原告角度而言，均主张借名建房的事实存在，进而主张不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，原告为涉案房屋的真实权利人。案例2中被告认可了原告主张之事实，另两案例中被告对原告主张之事实均不予认可。
从案件审理角度而言，在原告、被告双方就基本事实是否存在发生争议时，该事实是否存在，显而易见应为案件争议焦点。法院围绕着该争议焦点展开调查、举证、辩论等，显然没错。然而就该类案件的审理，法院显然不能因双方当事人上述争议焦点的存在而忽略“合法性”的审理。案例3中的一审法院就是忽略了“合法性”的审理而导致案件被二审法院改判。
物权变动的“权源”，是当事人之间的法律行为或法理规定的非法律行为，而非不动产登记的确认。［5］具体到借名建房纠纷中，借名人与出名人之间存有“借名建房”这一无名合同关系。借名建房纠纷，从某种角度而言，本质上也是一种合同纠纷。既为合同纠纷，合同的效力应是法院主动且需首要审查的内容。
“借名建房”合同是否有效，就须考察“借名建房”合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否违背公序良俗，是否损害了他人合法权益等相关问题（《民法典》第153条、154条）。实务中有专家对“借名买房”所涉及的若干类型进行了类型化研究［6］，对此“借名建房”可资借鉴。
实务中，从借名建房所涉及的标的物来分，可以分为两大类：一类是借“宅基地”建房（案例1、案例2均为借“宅基地”）；另一类是借“国有土地使用权”建房（案例3为借“国有土地”）。以借“宅基地”建房为例，论述如下。
根据《土地管理法》的相关规定，“宅基地”的流转是有严格限制的。“宅基地”流转仅限于集体组织内部成员。这体现了法律对集体组织成员（农民）“身份利益”的“特惠”。也就是说，集体组织内部成员借“宅基地”建房，此时“借名建房”合同有效。案例1、案例2充分体现了这样的观点。如若非集体组织成员借名集体组织成员“宅基地”建房，此时“借名建房”合同无效（违反了法律的强制性效力性规定而无效）。基于无效合同原告主张所涉房屋归自己所有，法院一般不予支持。司法实践中也已出现了这样的案例。［7］
总而言之，在借名建房纠纷的审判实务中，考察“借名建房”合同的效力应是审查的重中之重，对此不应忽视。案例3中的一审法院正是因为忽略了“合法性”这一隐藏前提，导致判决有误。“合法性”前提依法应予以重视。
（二）自由心证之形成：借名建房之事实是否存在
在原告、被告之间“借名建房”合同合法的前提下，接下来法院要认定的事实是：原告所主张的借名建房之事实是否存在？
鉴于实务中争议双方鲜有书面协议的存在，法院对这一事实的认定，往往借助于多方面的间接证据，如建房的出资情况、房屋建成后的占有情况、房屋产权证件的保管情况等等。实事求是而言，上述列举的相关方面的证据，从原告、被告角度而言都是可以“两说两用”的证据，如房屋的居住情况。［8］
法院在认定是否存在借名建房这一事实过程中，往往会结合生活经验、人之常情、当事人陈述、相关证人证言等进行综合判断，逐渐形成自己的内心证成。若法官对借名建房的心证形成，原告胜诉；反之，则原告败诉。“谁出资建房、房屋就归谁”，这符合老百姓朴素的法律认知观，也符合人之常情。在认定是否存在“借名建房”这一事实过程中，建筑房屋的“出资”情况对法官内心证成的形成将起到举足轻重的作用。案例1、案例2显是例证。
三、简要的总结
回到文初提及的问题，借名建房纠纷处理中的“出资说”、“报建说”，“马炮”谁更雄？笔者以为，“出资说”只有在“借名建房”合同有效的情况下，方有用武之地。鉴于“借名建房”合同在实务中有效情形并不多见（可能只存在于同集体组织成员之间的借宅基地建房这一情形上），故笔者认为，在借名建房纠纷中，“报建说”更胜出一筹。
“报建说”的背后往往是法律欲保护的“特殊主体的利益”（身份利益、资格利益等），而这些“利益”往往联系着“国家利益、社会利益、公共秩序、善良风俗”。这些“利益”在法律上是应予肯定、应予保护的“法益”，不可轻易否定，案例3便是例证。在这些“利益”面前，如若采“出资说”，便架空了这些法律上应保护的“法益”，故借名建房纠纷中如涉及上述法律所保护的“法益”，则应摒弃“出资说”。
［1］现为《最高人民法院关于适用〈民法典〉物权编的解释（一）》第二条，条文内容没有变，内容为：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
［2］案情高度简化，案情详见佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初21013号民事判决书。
［3］案情高度简化，案情详见北京市密云区人民法院（2020）京0118民初3668号民事判决书。
［4］案情高度简化，案情详见北京市第一中级人民法院（2017）京01民终1409号民事判决书。
［5］司伟：“论不动产登记与权属确认——兼论对《物权法司法解释一》第2条的理解”，载《法律适用》2016年第5期。
［6］马强：“借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心”，载《政治与法律》2014年第7期。
［7］杨红平：“借名申请宅基地建房的法律效力”，载《人民法院报》2018年9月13日；“以案释法/借名建房发生纠纷，房子到底归谁？”，载2020年10月23日《金坛司法行政掌上12348》微信公众号。
［8］如原告主张涉案房屋原告自建成一直居住于此，涉案房屋如是被告所有，被告不可能让原告免费居住这么长时间。故涉案房屋的真实权利人是原告。被告往往主张不能以房屋居住来判定真实权利人。原告与被告当初关系好且建房原告借款给被告，所以才让原告一直居住。产权登记于被告名下，原告居住于涉案房屋如此之久，都没有要求产权过户，这恰恰能够证明涉案房屋为被告所有。