冯克利|柏克保守主义思想的法学来源(上)

按:本文摘录自山大政治学教授、著名翻译家冯克利的《柏克保守主义思想的法学来源》,原文发表于《文史哲》2015年第1期,感兴趣的读者可从《中国知网》(cnki)下载。全文约2万字,不定期分三次发布。本文系统阐述了英国普通法和保守主义思想的关系,值得推荐阅读。

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摘要:埃德蒙·柏克常被称为“现代保守主义之父”,这种广为流行的观点忽略了柏克早年所受法学教育对其思想的影响。柏克并不像很多教科书中所说,是现代保守主义的始作俑者。如果要给柏克重新定位,更恰当的评价是,他在观察和评论正在发生的政治事件、特别是法国大革命这一旷世巨变时,充分运用了自己在早年所受教育中打下坚实基础的普通法知识,尤其是其中的一种历史观,使保守主义在此后的政治话语中成为了具有高度自觉性的意识形态。从思想史的角度说,这已经是一项了不起的成就。只有基于这一普通法的历史背景,才能对柏克思想在现代保守主义这一复杂谱系中的特点作出明确的判别。

一、引言:中殿律师会馆

伦敦城里四所古老的律师会馆(Inns of Court),素有英国“第三所大学”之称。自17世纪起,不但有志于从事律师业的人来此求学,很多显贵子弟亦将法学作为古典教育之外的另一项“礼仪教养”。以“现代保守主义之父”闻名的埃德蒙·柏克(Edmund Burke,1729-1797),于1750年衔父命入其中一所中殿会馆(Middle Temple)求学,但他在这里只待了两年,没毕业就离开了。他后来回忆说不喜欢那段生活,自况为一个“无精打采的漫游者”。今天的柏克研究者,对他这段经历也只能找到一些只鳞片爪的材料。然而,透过这段求学经历,我们却可以看到他后来保守主义思想的一些源头。

注:中殿会馆,即中殿律师学院(The Honourable Society of the Middle Temple),是英国伦敦四所律师学院之一,负责向英格兰及威尔士的大律师授予执业认可资格。另外三所律师学院分别是林肯律师学院、内殿律师学院和格雷律师学院。中殿律师学院的历史可上溯至公元14世纪,学院取名自当地历史上曾经存在的圣殿骑士团总部。见维基百科。

谈到伦敦律师会馆对柏克的影响,涉及政治思想史研究的一个方法问题。我们检讨一种政治学说,固然要记住它的基本原理和论证过程,但它诞生之初所处的知识氛围,对于理解它的形成是同样重要的。从今人介绍保守主义的文献中,我们一般只能看到概括出来的原理或教条,这很容易让人忘记为时人所熟知的时代话语源头。它有着我们今天或许已经体验不到,却弥漫于当时的知识生活之中的独特意味。在柏克时代,伦敦的律师会馆便是提供这种话语的重要势力之一,因此对他的保守主义便可以提出一个问题:它在多大程度上是英国法律传统的结果?它与所谓的“普通法精神”(the common-law mind)有何具体关系?

本文所要尝试的事情,便是在这两者之间建立起更加紧密的相关性。笔者力求说明,柏克并不像很多教科书中所说,是现代保守主义的始作俑者。这样说当然无意于贬低柏克的贡献。任何思想家的历史地位,都会因后人的新经验和新认识而不断受到重新评估。如果要给柏克重新定位,窃以为对他更恰当的评价是,他在观察和评论正在发生的政治事件、特别是法国大革命这一旷世巨变时,充分运用了自己在早年所受教育中打下坚实基础的普通法知识,尤其是其中的一种历史观,使保守主义在此后的政治话语中成为了具有高度自觉性的意识形态。从思想史的角度说,这已经是一项了不起的成就。那么,柏克是如何运用普通法的思想资源,来表达其保守主义立场的?这里不妨先从他早年的一本著作讲起。

二、“英国法律史片论”

柏克离开中殿后,在1756年写了一本颇受欢迎的著作———《我们的崇高与美观念之起源的哲学研究》。出版商便请这位文坛新秀再写一本著作,于是柏克开始动笔写《英格兰简史》。虽然此书并未完成,只留下一部残稿,却可以让我们窥见柏克后来的保守主义观点与普通法传统有着何种关系。

书中专辟一章(第九章)“英国法律史片论”,开篇便对英国法律作了一番赞美。梅因曾将最古老的法律与文学称为一体之两面,它常采用诗歌韵文的形式,“以使记忆力免除巨大的负担”。在柏克的家乡爱尔兰,以断讼息争为业的“布雷亨”(Brehon)留下的法律文献,便总是“贯穿着一根诗歌的线”,透露出“爱尔兰人的全部判断力和诗才”。柏克亦是这一传统中人,“片论”以充满诗意的语言讲述了法律的成长过程,可使我们领略他对英国法律传统有着怎样的推崇:

今日浇灌滋养着整个民族的法学,其涓涓细流起于幽暗微末之间,终而汇成汹涌洪流。你可以看到,正义的原则最初如何涌出,混杂着迷信与暴力,流经漫长的岁月,在有利的环境下使自身变得清澈:法律有时受战火骚乱的蹂躏而消失,有时被强梁压倒,但它还是取得了对暴政的凯旋,变得更加强大而澄明。施害于它的暴力,反让它变得更加果决;可能致其彻底灭亡的外族征服者,使它益加丰富;和平与信仰使它日趋柔和而成熟,商业和社交使它得到改进和提升。最有教益的研究,可有过于这样一门开人心智、诚实无欺的大学问?

柏克一向有着文体学大家的美誉,不过这段有些滥情的文字并不是出自一个文学青年的一时冲动,其中表露的对法学的爱好与推崇可以说伴随了柏克的一生。离开中殿之后柏克并没有放弃研习法律,在从政之前仍不时撰写一些有关法学著作的评论。在1774年有关美洲税政的著名演说中,他又像当年写《简史》时一样,盛赞“法律堪称人类学问之翘楚,至为尊贵,强化与提升理解力比其他学问加在一起还要强”。1780年他向一位友人表白说,“我自年少时就喜欢阅读和思考我们的法律和宪法这个主题,对其他时代和国家同样如此”。几年之后他又在议会发言中自称“毕生经常研读各种法律典籍”,“我对法学大师的崇敬这里无人可及”。诸如此类的言论表明,柏克在青年时代虽然不想把自己塑造成一个呆板乏味的法律人,但他非常看重自己在中殿学到的知识。他所讨厌的仅仅是律师们“职业性的褊狭”,他对英国普通法的一些基本理念,总是怀有深深的敬意。

“片论”中反复出现的一个主题是自由制度在英国的发展,其中最具象征性的事件便是1215年贵族迫使约翰国王签署的《大宪章》,“它剥夺了王室不受限制的权力,为英国的自由奠定基础”。柏克将《大宪章》带来的自由秩序称为“神圣的”秩序,并赞扬法学研究具有与“至高统治者”联系在一起的高贵属性:

求知的合理对象,莫过于人类法律的起源、演进和种种变故。政治和军事关系大多记录人类的野心与暴力,这样的历史自有其道理。然而最令人愉悦的思考,是探寻人们效仿至高统治者的一种高贵属性,运用天赋特权投身于治理如此脆弱的生灵所取得的种种进展。诚然,这样的求索中时常可以见到人类脆弱的显例,然而我们看到,这种智慧与平衡的高贵努力,充分证明了……它总是以这样或那样的形式主宰着人类这种生灵,这堪称最有教益的研究。

除了再次表达对法学的崇敬之外,这些文字也透露出强烈的宗教情怀,使后来一些论者强调基督教信仰对柏克的重要性。然而,柏克从社会秩序的演进中固然看到有某种神奇的力量在引导人类,但他所谓人类为这种力量而付出的“智慧与平衡的高贵努力”,主要是来自由普通法的法律人形构的一种历史解释。

一般而言,英国的法律人并不自称“保守主义者”,在柏克之前这就更无可能,因为彼时尚不存在“保守主义”一说,这大概也是今天人们在谈到柏克的保守主义时不太重视其法学背景的原因之一。然而揆诸柏克的很多言论,我们可以轻易将他的一些最典型的保守主义观点与普通法联系在一起,而现代人论述柏克的著作大多忽略了柏克思想的这一法学来源。

研究人类的思想,我们常会注意到两个相互关联的现象:一是一种观念体系的形成和影响往往带有很大的偶然性;二是几乎没有可以真正称之为全新的东西,一些在今人看来极有意义的观念,可能起源于过去的另一种理论。有些观念当初或是潜伏于思想的深处,或是囿于一个狭小的专业领域,而且它无法预知对未来会发生何种影响。后来由于某些人在某种事件的刺激下作出的反应,它们才得以在更广阔的领域发挥重大作用,甚而衍生出一些过去未被人注意到的含义。

对于普通法和柏克的保守主义之间的关系,我们也可以作如是观。如所周知,普通法是一种前现代现象,它当初既不是为了促进英国资本主义的发生而形成,更不以对抗现代政治革命作为目标,甚至一度被视为十分落后的法律体系。它对后世的全部意义,是在英国向现代社会的演进过程中逐渐显现出来的。它对启蒙运动的抵制作用也只能说是播下了种子,通过像柏克这样思想敏锐而善辩的政治家才结出了意外的思想成果。

尽管不能说普通法就是一种现代保守主义思想体系,它的保守性格却是显而易见的。从根本上说,以习俗为基础形成的英国法体系是源于人类的守旧习性,但我们在任何社会都可以观察到习俗或基于习俗的法律,它们或可成为传统主义的思想资源,若伴有信仰的狂热,甚至能转化为原教旨主义。但它们未必都能变成现代保守主义思想。习俗能成为一种系统的历史解释模式,不是仅靠习俗本身就能完成的,而是必须依靠一种历史的想像力,从它既往的持续存在中提炼出某种高于经验世界的观念。从这个角度说,柏克虽然有着厌恶纯粹理论或思辨模式的特点,但他并不像拉斯基等人所说全然是出于一时的功利考虑。在他有关如何看待社会稳定与变革的思想背后,有着普通法为他提供的一套历史解说体系。

现代保守主义是一个复杂的谱系,跻身其中的思想家未必全有法学知识的来源,但他们一定是信奉某种历史主义的。他们不以普适于人类的抽象原则作为思考政治的出发点,而是从具体的历史中寻找规范政治生活的可靠原则,这也是保守主义最不同于古典政治学的一面。

英国的普通法早就形成了一套独特的历史主义话语,这在学界大体已成公论。它混杂着传统主义和高度技术化的特点,同时又对正义原则可透过时间加以发现持有坚定的信念。柏克的保守主义虽然也有一些形而上或神学的因素,但这并不是他特有的思想,甚至不是他的主要思想,而是为欧洲近代很多保守主义者所共同分享。普通法的历史观不但为柏克提供了一种具有历史纵深感的眼光,也使他与其他保守主义者有了鲜明的区别。

下面我们就来具体看一看,柏克的保守主义利用了英国普通法中的哪些思想资源。

三、英国法学的本土渊源

读过《法国革命论》的读者想必会注意到,柏克在此书一开始并没有直接讨论法国问题,而是就英国政体作了长篇大论的阐述。他反复提到“我们的宪法”,认为“世袭原则以它的不朽经历了一切轮回。……这就是我们的宪法精神,它不仅存在于它确定的过程中,也存在于一切更新之中”。就像写“片论”时一样,他认为这种在历史中形成的宪政,为英国人的自由提供了最可靠的保障:

从《大宪章》到《权利宣言》,我们的宪法的一贯政策是要申明,我们的自由是我们得自我们祖辈的一项遗产,而且要传给我们的后代。……我们的宪法以这种方式保持了统一性。我们有世袭的王位,世袭的贵族制,有从漫长的祖先系列那儿继承了各项特权、公民权和自由权的下院和人民。

这是柏克最典型的保守主义言论,其不吝溢美之辞甚至被人讥为“有点儿肉麻”。其实在柏克还没有变成“保守主义者”的1766年,他在一次议会演讲中就已经有过类似的说法了:“我们的宪法是由因袭而来的宪法,它的权威性的唯一来源就是它自古便已存在。”

像“世袭原则……是我们的宪法精神”、“因袭的宪法”和“[宪法]权威性的唯一来源就是它自古便已存在”等等说法表明,柏克对法国革命的批判,是建立在他对英国宪政史一种一以贯之的理解之上。《法国革命论》首先回顾英国宪政成长史的用意,当然是要警告世人不可轻率否定自身的历史。然而这种有关英国宪政的观点并非柏克本人所提出,而是来自一种在英国普通法学家中间逐渐形成的历史观。更具体地说,它是“直接来自于伦敦的律师会馆”。

研究英国法律史者大致有一共识,在12世纪之前英国法与欧洲并无显著不同,但是当13世纪英国率先进入了司法集权化过程时,欧陆的罗马法研究尚未发生广泛影响,英格兰人只能利用自身的传统资源,习俗作为法律的重要来源这一观念,亦成为英国普通法的核心信念之一。这种努力的结果是,到了文艺复兴时期,按梅特兰所说,“在一个传统信条土崩瓦解,对原有事物进行反叛,并且对这种反叛有充分自觉的时代,英国法这个规范体系”竟然“毫发未损”。这使英格兰法律中保留了大量的本土色彩,妨碍或限制着英格兰人“在法学研究上的进步……使之没有与从《罗马法全书》这个伟大源泉流出的法律合流”。尤可注意的一点是,梅特兰在谈到柏克曾就读的法律会馆时,将其视为英国得以成功抗拒罗马法影响最重要的制度性因素。就像12世纪初欧洲大学开始将人文学科与神学并列应被视为一个比文艺复兴更重要的事件一样,伦敦的律师会馆在15世纪开始系统传授英国本土法,对于保存和培植普通法传统也起着同样重要的作用。

然而,就是这种在罗马法学家们看来“比异端好不了多少”的“盎格鲁法”,对自身的历史形成了一种非常自觉而独特的理解,并且得到一代代法律人的维护和丰富。从整个西欧文明史的角度来看,这种现象可以说仅见于英格兰。它曾使韦伯在谈到这一现象时不禁感叹,在英国这个“经济理性化达到相当高程度的国家”,它的法律体系却十分落后,其原因便是罗马法受到了“英国法律社团强大力量”的抵制。

关于这种独特的历史解释,让我们先从一本最早的文献说起。布莱克顿(Henry de Bracton,1210-1268)的《论英格兰的法律和习俗》写于英王亨利三世(1216 -1272年在位)时期、著名的《大宪章》(1215年)诞生后不久,梅特兰誉之为“中世纪法学的皇冠与奇葩”,“直到布莱克斯通出现之前无人能够与之匹敌”。布莱克顿表示,他在这本书中要“对普通法进行分类编排,写成文字以方便记忆”。他曾悉心研究罗马法,但我们听到这些话时莫以为他要从事一项和欧陆学者一样的法典化工作。他的主要意图是为法律实务提供一些方便,所以此书的主体部分是他搜集的大约两千个法院判例。他关注的重点是“英格兰境内日常发生的事实和案件,俾可获知诉讼形式和适当的令状形式”。因此他特别强调了英国法不同于其他地方的特点:“在其他几乎所有国家,都采用法条和写成文字的权利,唯独英格兰在其境内采用不成文的权利和习俗。”

从这些表述可知,布莱克顿认为法律的有效性并非来自演绎推理,而是植根于社会共同体的生活之中。人对于行为之正当性的观念是形成于日常实践,它们是否以及能否得到有效保护,则取决于在持续的司法过程中积累的大量案例。正是基于这样的观点,昆廷·斯金纳在谈到布莱克顿时说,英国人对罗马法和教会法学家的“民族主义敌视”,“可以追溯到布莱克顿在13世纪为习俗所做的辩护”。柏克曾在一次议会演说中将布莱克顿称为“得到人人认可的杰出权威”。我们下面还会看到,当柏克抨击法国的人权观时认为英国人的权利自有渊源,要比前者可靠和优越得多,其理由与布莱克顿不主张用罗马法取代英国法是一样的。

英国法律史上的另一份重要文献,是福特斯丘(1394- 1480)写于15世纪的《英格兰法律颂》(De Laudibus Legum Anglie)。当时在整个西欧地区,亚里士多德主义的复兴已蔚为大观,从这本著作中也可以看到它对英国的影响。福特斯丘在书中宣称,法律研究的是“普遍真理”,其基础是作为不证自明的正义原理适用于每一个人的自然法。这属于和欧洲大陆法学家一样的语言。然而福特斯丘能被后人记住,并不是因为他这种亚里士多德主义观点。

福特斯丘虽不否认自然法的普适性或至上性,但他接下来指出,自然法的命令要想落到实处,必须用人的法律将其转换为一个特定民族的生活规范。因此法学的另一项重要任务是研究特定民族的“习惯或法规”。在福特斯丘看来,就合乎自然法而论,英格兰与其他国家的法律是一样的,但只着眼于这种一致性则无从区分各国法律之优劣。而他研究英格兰法是为了证明它有着不同于其他法律体系的优点,即自然正义原理在英格兰的具体表现形式。换言之,英格兰法之为英格兰法,是因为有普适性原理之外的某些地域因素发挥着作用。欧洲大陆的法学家对日尔曼法和罗马法中的习俗因素早已不放心,福特斯丘却认为,包含在英格兰特殊习俗中的规范才是法律的精髓。

为说明英格兰法的优异之处,福特斯丘回顾了它的演进过程,尤其是它“那些习俗的特点”。我们当还记得柏克在《英格兰简史》中讲述法律史的动听语言,从福特斯丘的著作中可以看到,它其实反映着英国法学一种甚为古老的历史主义和民族主义思维模式,这在19世纪的欧洲是司空见惯的现象,但是在15世纪的欧洲却是件很罕见的事。套用今天常见的说法,福特斯丘在这里表现出一种强烈的文化本位主义立场。

在回顾了英格兰先后被罗马人、丹麦人、诺曼人和萨克逊人入侵征服的历史之后,福特斯丘说:

该王国就像今天一样,不间断地受着同样的习俗支配,假如它们不是最好的,有些国王出于正义的目的,或是出于任性,本可对其进行修改或完全废止,尤其是罗马人,因为他们用自己的法律在世界的几乎所有其他地区进行裁决。同样,上述那些国王中的另一些人,是以刀剑占有了英格兰王国,他们本可以用权力毁灭它的法律。其实,无论是因为许多世代的习惯而有深厚根基的罗马民法,还是威尼斯人———以其古老而闻名于世,虽然在布立吞人起源时他们的岛上尚无人居住,罗马也未建立———的法律,或任何基督教王国的法律,都没有如此古老的起源。因此不可否认,亦无正当理由怀疑,英格兰人的习俗不但是好的,而且是最好的。

福特斯丘把英格兰习俗说成“最好的”,就当时而言未免有吹嘘之嫌,但从中也可以看到他的自信达到了何等程度。他为此举出的主要理由,不是它符合抽象义理,而是它比当时最文明的罗马或威尼斯的法律还要古老,并且在漫长的时间中不断得到适用。相继到来的国王和征服者尽管有机会改弦更张,他们却皆乐于遵守当地的习俗。正是这种观点,使福特斯丘在英国历史法学的形成中占有举足轻重的地位。

福氏这里所表达的思想———英格兰法律是“最好的”,它的古老性与连续性是其优越性的重要证据,正是后来以超出记忆的“古代宪法”(the ancient constitution)而闻名的英国法治史假说。对此,大概柏克在中殿时便熟记于心。他在“片论”中曾指出,英国的法律人有一种根深蒂固的信念,认为英国法自古至今并无根本的变化,它在本民族中形成和生长,即使罗马人或外国法律试图掺入其中,“它总有足够的力量将其抖掉,恢复其原始宪法的纯洁性”。

生活在都铎时代的福特斯丘,当然不可能提出司法独立的主张,但其论证方式已经预示着我们下面就要讨论的爱德华·库克的思想,他以古老性为由对普通法传统的捍卫,明确表达了抵制君主肆意干预司法的倾向,而柏克后来抨击法国大革命对法律的践踏时,将年代之久远作为制度具有正当性基础的“因袭论”,将“我们的宪法”视为祖宗留下的宝贵遗产,正可视为这种“古代宪法政治学”在18世纪的延续。

(未完待续)

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