【建纬观点】破产企业知识产权的处理和保护（二）
编者按
吴炜春 毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
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《破产企业知识产权的处理和保护（一）》阐述了破产企业知识产权的范围、特殊性及处理原则，下文将按照不同的知识产权属性，就破产企业主要的三类知识产权的处理或保护进行分别阐述。
在破产程序中，如果是破产企业自有的尚未签订任何专利实施许可使用协议的专利技术，应当计入破产财产，经过评估、拍卖等方式变现。但是如果破产企业的专利使用权已经与其他人签订了专利实施许可使用协议或者是通过与其他人签订专利实施许可使用协议而取得的，无论破产企业是作为专利实施许可使用协议的许可人还是被许可人，一旦该专利许可使用权被纳入破产财产的范围，那么作为协议的相对方有可能面临无法继续使用该专利或者无法收取专利实施许可使用协议约定收益的风险。因此，在破产程序中，如何平衡专利许可人与被许可人的权益，合理地处理专利实施许可使用协议就显得非常关键。
(一) 破产企业作为专利许可人时的处理
作为专利许可人，企业一旦进入破产程序，其名下的财产均由破产管理人接管，未履行完毕的专利实施许可使用协议将由破产管理人决定是否继续履行。专利实施许可使用协议中，许可人的主要合同义务是向被许可人提供实施专利的相关资料，被许可人的主要合同义务则是向许可人支付的许可费。如果因双方均未履行完毕合同义务，破产管理人决定解除专利实施许可使用协议的，那被许可人就不再享有专利许可使用权，如果因为专利实施许可使用协议的解除造成损失的，被许可人可以根据《企业破产法》第53条[1]的规定要求向管理人申报债权，要求赔偿；如果根据专利实施许可使用协议尚有应付而未付的专利费，则该专利费纳入破产财产。如果破产管理人决定继续履行的，被许可人可以继续使用破产企业的专利，并应根据专利实施许可使用协议的约定支付相应的专利费，破产企业就该未到期专利费的债权视为已到期债权，计入破产财产。许可使用期限届满后，破产企业收回该专利，列入企业破产财产。
(二) 破产企业作为专利被许可人时的处理
作为专利被许可人，企业进入破产程序后，如果专利实施许可使用协议尚未履行完毕，破产管理人选择解除专利实施许可使用协议的，破产企业丧失专利许可实施权，许可人就破产被许可人根据协议应付未付的专利费，以及因解除协议而遭受的损失享有破产债权，该等破产债权属于普通债权。如果破产管理人选择继续履行的，被许可人根据专利实施许可使用协议在剩余被许可期限内享有的专利许可实施权应当计入破产财产。许可人就继续履行专利实施许可使用协议而享有的收取专利费的债权，可以根据《企业破产法》第42条第1款[2]规定属于破产企业共益债权，优先于普通破产债权受偿。
但是在实践中，破产的被许可人是否能够转让专利许可实施权或者在破产财产变价出售时能否直接出售带有专利许可实施权的相关设备尚存争议。因为，如果计入破产财产的专利许可实施权根据《企业破产法》处理破产财产的规定进行变价出售的，被许可人可以不经许可人同意就将该专利许可实施权进行转让或者将包含该专利许可实施权的设备进行转让的，必将损害许可人的权利。本文认为，根据民事权利“法无禁止即自由”的原则，在我国现行法律未明文禁止的情况下，应该理解是可以转让的。因为，在破产财产变现过程中，设备只有与专利实施权相结合才能吸引买家以实现其应有的最大价值。
企业的商标权不同于专利权，尽管注册商标的专有使用权也具有独占性和排他性，但是商标更多是体现企业的整体形象，代表了企业在市场中的信誉和声誉。企业一旦破产，其商标价值会大大贬值。破产企业注册商标通常是通过公开拍卖的方式进行处理，根据《企业破产法》第112条第二款的规定[3]，注册商标也可以单独变价出售，因此，如果破产企业的注册商标已经在市场上具有较高的知名度的，可以考虑与其他破产财产分开变价出售，以便能最大化的实现该注册商标原有的市场价值。例如：2019年1月6日天台县九穗儿生态种植园名下的注册商标“九穗儿”，起拍价仅为1,500元，但是经过1733次竞价，最终以400,200元成交。“九穗儿”葡萄曾获得全国与浙江省葡萄评比28项金奖，还被指定为2016年的G20峰会国宴唯一葡萄供应商。正是因为其较高的市场认可度，才能出现该注册商标高溢价转让。
破产程序中，注册商标许可使用协议的处理结果，基本类似前面已经阐述的专利实施许可使用协议，但是在处理中，破产管理人应当综合考虑注册商标特殊性，尤其是破产企业为许可人时，对其已签订的对外授权注册商标许可使用协议的处理。因为注册商标是破产企业之前生产的产品或提供的服务的品质象征，如果产品或服务的质量在消费者心目中并未实质受损的，破产管理人应当从维护注册商标在消费市场上价值的稳定性和长期性出发，决定解除还是继续履行注册商标许可使用协议。
根据《反不正当竞争法》和《刑法》的有关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要包括两方面的内容，一是包括企业的工艺流程、制作方法、开发计划、设计图纸、生产配方等技术类信息；二是包括企业的管理方法、营销规划、采购信息、客户名单等经营类信息。商业秘密与专利、注册商标相比，具有非公开性和保密性，并且不具有法定保护期。商业秘密往往是企业通过管理手段、经济手段或者合同手段进行保护的，商业秘密自身蕴含一定的经济价值和市场竞争价值，应当是破产企业除了专利、注册商标外，最具竞争力的无形资产。在破产程序中，尤其是破产重整阶段，具有较高价值的商业秘密是决定破产企业能否重整成功的关键因素之一。但是实践中，即使是能够直接变现的专利、注册商标等都往往被忽视或在资产评估中被低估，不能直接体现价值的商业秘密就更是经常被直接遗漏了。
2019年3月27日，最高院发布的《破产法司法解释三》第十条第二款[4]在就单个债权人的知情权作出专门规定后，特别强调了债权人知情权的行使应当与保护债务人商业秘密和国家秘密的义务相一致。如果债权人查阅的信息资料涉及商业秘密的，债权人负有保密义务；如果涉及国家秘密，保密法等相关法律有禁止性规定的，债权人应当依照相关法律规定处理。这是首次从法律层面对破产程序中的商业秘密的保护作出了明确规定。
在破产程序中，由于企业发生的一系列组织管理上的变更，企业保护商业秘密的能力减弱，无法通过以往的管理手段、经济手段对商业秘密进行正常保护。而且在破产财产转移或者破产财产的变价出售过程中，能够获知破产企业商业秘密的主体增多，极易造成商业秘密的泄露。相较于普通的商业秘密泄露主体，企业进入破产程序后，可能还会增加以下几种主体：
（1）破产管理人
根据《企业破产法》第15条和第25条[5]的规定，破产企业的财产、印章和账簿、文书等资料可以由经人民法院决定的企业的财务管理人员或其他经营管理人员妥善保管，或者交由破产管理人接管。破产管理人为了管理破产财产有权知晓破产企业的商业秘密，但是《企业破产法》并未对破产管理人泄露商业秘密的行为进行专门规定，只有《企业破产法》第130条[6]规定了如果破产管理人违反勤勉和忠实法定义务行为的，应当承担赔偿责任，可以从本条推定破产管理人应当对破产企业的商业秘密承担保密义务。
（2）债权人及其委托人
《企业破产法》赋予了债权人相对广泛的知情权，债权人在履行其知情权的过程中，也必不可免的会知晓破产企业的商业秘密，尽管最新出台的《破产法司法解释三》刚刚规定了债权人应当就其知晓的商业秘密承担保密义务，但是实践中还存在债权人委托第三人行使查阅权的情形，例如债权人指定会计师事务所、律师事务所和评估机构等专业人员帮助其核查破产财产等，《企业破产法》及司法解释并未对受托第三人能否行使查阅权或者如何行使查阅权作出相应规定，我们只能从债权人的保密义务推定该等第三人也应当承担保密义务。如果委托专业第三人，即会计师事务所、律师事务所和评估机构等专业人员的，也可以通过现有的《审计法》、《会计法》和《律师法》中对其职业道德、保密义务等相关规定进行约束；如果是委托非专业第三人的，建议破产管理人通过签订相应的《保密协议》来保护破产企业的商业秘密。
（3）审计、评估人员
带有商业秘密的破产财产原则上是通过拍卖进行变价出售。如果是通过拍卖变价出售的，在评估过程中，因评估需要而了解商业秘密的审计、评估人员也是商业秘密可能泄露的主体。除了针对该类专业人员的专门法律约束外，2019年11月8日最高院发布的《九民会议纪要》在明确了破产程序中审计、评估中介机构的责任同时，强调了破产管理人应对自行公开聘请的中介机构进行监督，并在过错范围内承担相应的补充赔偿责任。因此，破产管理人应当担负起监督审计、评估人员在评估审计、评估过程中是否切实地履行了保密义务的责任。
（4）潜在或实际买受人
为了让潜在买受人合理地判断破产财产的价值，必然会导致部分或全部商业秘密的泄露，如果商业秘密未得到有效保护，又会降低商业秘密本身应当具有的价值，最终损害债权人的利益。破产管理人在破产财产变现过程中，需在尽量保护破产企业商业秘密的基础上找到一个适度的平衡点。
总体而言，在破产程序中，可以通过控制商业秘密的泄露途径，缩小商业秘密合法知悉人的范围来保护商业秘密，如果要泄露给不具有法定保密义务第三方的，破产管理人应当及时与其签订《保密协议》。
破产程序中，进一步提高破产企业的知识产权保护意识，加强破产企业知识产权的保护措施，妥善选择各类知识产权适用的处理方式，对实现知识产权其应有的自身价值，维护债权人和债务人的合法权益都具有重要的意义。
1. 徐家力，《企业破产忠的知识产权许可合同处理方法研究》，中州学刊，2017年5月第5期；
2. 石亚男，《正视无形资产隐形流失之痛—论对破产企业知识产权的司法保护》，法制与社会，2013；
3. 冯克法、段修排，《论管理人对破产企业知识产权的保护》，山东审批，2011第203期；
4. 董涛，《破产程序中知识产权许可协议“法律待遇”问题研究—美国的经验及对中国的启示》，政治与法律，2008年第10期；
5. 黄军辉,《窘境与思考：破产程序中企业商业秘密的保护》，中国律师，2007；
6. 蒋逊明、朱雪忠，《被许可人破产时专利实施许可合同的处理探析》，知识产权，2006。
[1] 《企业破产法》第五十三条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
[2] 《企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；”
[3] 《企业破产法》第一百一十二条第二款：“破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。”
[4] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第十条：“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。
上述信息资料涉及商业秘密的，债权人应当依法承担保密义务或者签署保密协议；涉及国家秘密的应当依照相关法律规定处理。
[5] 《企业破产法》第二十五条：“第二十五条管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；……”
[6] 《企业破产法》第一百三十条：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。“
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