【建纬观点】从高院判决看工程量清单计价规范强制性条文与合同效力的关系
张雷，上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。
关于工程争议的实践中，不少观点认为工程量清单计价规范强制性条文作为强制性规定，是判定合同无效的依据；或施工合同条款与工程量清单计价规范强制性条文内容冲突时，应当适用工程量清单计价规范强制性条文。对此本文以河南省高级人民法院一则判决为基础，试阐述工程量清单计价规范强制性条文在司法裁判中的适用规则。
一、法律规定
（一）、清单计价规范中关于强制性条文的规定
《住房城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》（中华人民共和国建设部公告第1567号）是发布清单计价规范的部门文件，规定清单计价规范中第3.1.1/3.1.4/3.1.5/3.1.6/3.4.1/4.1.2/4.2.1/4.2.2/4.3.1/5.1.1/6.1.3/6.1.4/8.1.1/8.2.1/11.1.1条（款）为强制性条文、必须严格执行。以上共计15个强制性条文。其中：第3.1.1条为：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。
（二）、《标准化法》中关于强制性标准的规定
《标准化法》第十四条规定：强制性标准，必须执行。
（三）、《合同法》中关于合同无效的规定
《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（四）、清单计价规范强制性条文和以上法律条文的结合
根据以上规定，可以得出如下结论：
1、工程量清单计价规范的第3.1.1条“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”为强制性标准。
2、违反上述强制性标准，也是违反《标准化法》第十四条“强制性标准，必须执行”的行为。
3、违反《标准化法》第十四条的规定，有观点认为，符合《合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定合同无效或合同部分无效。
二、法院判决
（一）基本事实
2011年2月26日，压煤办（发包人）对某安置房工程进行招标，并制作了施工招标文件。招标文件第3.2.1规定，投标暂定报价：投标人投报底框二层的投标暂定报价均为780元／㎡，投标人投报底框一层的投标暂定报价均为690元／㎡，投标人投报复式楼的投标暂定报价均为650元／㎡，投标人投报单元楼的投标暂定报价均为630元／㎡。3.2.2工程价款的确定：工程价款=投标暂定报价×图纸所示建筑面积＋人工费和主材价每平方涨跌价×图纸所示建筑面积。同时注明：①人工费和主材价每平方涨跌价以辉县市建设工程造价信息提供的数据作为计算的基础数据。法院查明，该工程招标、投标均未采用工程量清单计价。
2011年3月26日，压煤办（发包人）与金茂公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由金茂公司（承包人）承建辉县市压煤村镇搬迁安置房部分工程，承包范围：图纸内容，包工包料，合同价款为3566472元、650元／㎡。
（二）承包人观点
承包人诉称压煤办（发包人）发包涉案工程未采用工程量清单计价，违反了《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定，故涉案施工合同中关于工程价款的约定应系无效约定，涉案工程价款应全部按定额计算。
（三）法院观点
法院认为，涉案施工合同是压煤办（发包人）与金茂公司（承包人）经过招投标后签订的，其中关于工程价款的约定应系双方真实意思表示。压煤办（发包人）虽然未采用工程量清单计价，与上述规范之规定不符，但违反该规范之规定的行为应由有关建设行政主管部门处理，并不能因此确认合同约定价款无效。因此，对于承包人的该项主张，该院不予支持。
（四）律师分析
该工程为“安置房工程”，属于法定必须招标的项目。《建设工程工程量清单计价规范》规定“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”，同时计价规范还规定“工程量清单应采用综合单价计价”。本案未使用工程量清单计价方式，而使用了平方米单价的计价方式，违反了清单规范的强制性标准。本案法院判决合同有效意味着，“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”的强制性条文，不是判定合同无效的依据。违反计价规范的强制性条文，仅受到建筑行政主管部门的行政处罚（处理），不能用以调整民事法律关系。
三、理论分析
《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，根据《立法法》的规定，其不属于法律、行政法规、地方性法规，也不属于部门规章。而《合同法》第五十二条规定只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的，才能认定合同无效。虽然清单计价规范规定了15个条文为强制性条文，但该15个条文均不是法律、行政法规规定的强制性规定，所以不能因为违反清单计价规范的强制性规定而认定合同无效或部分无效。
发布《建设工程工程量清单计价规范》的《住房城乡建设部关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》仅仅是建设部的一份规范性文件，不属于部门规章，更不是法律、行政法规的强制性规定，故也不能因为违反该公告规定的“强制性条文、必须严格执行”而认定合同无效。
《标准化法》是法律，其规定的“第十四条 强制性标准，必须执行”是强制性条文。（需要注意的是，该条款之所以是“强制性条文”，是因为该条文规定某事项“必须执行”，而非是因为该条文本身含有“强制性”的用语。）因此，是否可将此条文与《合同法》第五十二条结合，共同作为判定合同效力的依据？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，判定《标准化法》第十四条规定的“强制性标准，必须执行”是否是效力性强制性规定，就成为本文讨论问题的关键。
作者认为，《标准化法》第十四条规定的“强制性标准，必须执行”不是效力性强制性规定。首先，《标准化法》对违反第十四条的行为规定了明确的法律后果。该法第二十条规定：生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。也即，违反《标准化法》第十四条要承担的法律责任是行政责任。该条没有规定违反第十四条的民事责任，也即没有规定合同无效的法律效果。其次，强制性标准成百上千，如果认定违反强制性标准而判定合同无效的话，则意味着可以制定国家标准的部门有权制定等同于“法律法规强制性规定”的规定，这严重扰乱了各层级立法部门的立法权限。这使得一个连部门规章效力尚且不及的行业规范，具有了法律、行政法规的权限，是错误的。
因此作者认为，清单计价规范不能作为判定合同效力的依据。违反清单计价规范的强制性规定也仅仅在行政法律部门内，接受行政机关的处理、处罚，不能用以调整民事法律关系。
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