【建纬观点】不动产登记法规对开发商的若干要求及应对
作者简介：
陈应春，上海市建纬律师事务所高级合伙人，上海市虹口区第十三届政协委员、上海市工商联房地产商会法律分会理事、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员。
《物权法》及《不动产登记暂行条例》的施行，对房地产开发商将带来广泛影响。本文对其中开发商能充分应用的若干规定和可能带来风险的若干问题进行探讨和分析，并寻求应对之策。文中内容分：不动产物权变动原则在土地使用权转让中的运用和具体操作、地役权在项目施工建设中的运用、不动产善意取得规定与销售代理风险的防范、非住宅建设用地使用权期间届满后的续期问题及风险、抵押合同效力与抵押权设立等方面，以期引起开发商重视和关注。
《物权法》是我国物权法律制度完善化和系统化的重要里程碑。物权法中共有100多条内容是对不动产的规定，且《物权法》制定的实践经验基础是《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》等[1]，因此，对不动产的规定是《物权法》的重中之重。2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》对有关不动产登记进行了细化规定。而不动产的法律规定应该说都直接与开发商密切相关的，因此，正确理解和运用《物权法》与《不动产登记暂行条例》中有关规定，并在土地取得、开发建设、销售租赁、权证登记等方面积极运用和进行风险防范，对开发商来说具有重要意义。本文从以下几个方面探讨开发商如何运用《物权法》与《不动产登记暂行条例》有关规定及进行风险防范，以期促进开发商的依法开发与销售，防范和降低风险与纠纷。
不动产物权变动原则在土地使用权转让中的运用和具体操作
基于现实中由于国家地根严控，许多开发商在市场操作中往往通过土地使用权转让的方式取得土地或项目，而非从政府直接受让土地使用权。而《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这三条《物权法》的规定明确了我国不动产物权变动的法律原则，即不动产物权的变动必须经登记，但未经登记不影响有关不动产的合同（债权）效力。这一原则应成为开发商受让土地过程中的指导原则，具体操作上，开发商通过土地使用权转让方式受让土地或项目，还应充分理解并利用最高人民法院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条对一地数转的司法解释规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持（注：这是遵循物权变动的登记原则）；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持（注：未登记时的先行合法占有原则）；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持（注：先行履行的公平原则）；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持（注：先行签约的诚信原则）。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”这一规定具体诠释了《物权法》上述规定在司法实践中的操作和运用。这一系列的规定，将使房地产开发市场中的土地使用权转让、项目转让、在建工程转让的操作法律依据充分明了，开发商应积极运用。
异议登记对隐名投资开发商的权利保护
最高人民法院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了一方出地、一方出资且其中一方具备房地产开发经营资质的合作开发合同的有效性。在这种合作开发中，出资方往往是隐名投资方，即在土地与工程建设的四证上往往没有其名字。这种隐名投资开发商的利益如何得到实际保护，一直是司法实践操作中一个有争议的问题。现在，《物权法》的有关规定为隐名投资开发商的权利保护提供了法律依据。该法第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”此条的除外规定，体现了立法立足于现实情形，对实际投资人合法权益的保护。即在他人有相反证据证明的前提下，建设用地使用权人取得其建造的建筑物、构筑物及其附属设施所有权的资格受到对抗。所谓相反证据材料，应是能够证明权利归属关系的证明材料，“证明权利归属的证据，主要应指证明权利取得的基础关系的相关文件。比如，合作开发一方，可以依据合作开发合同，要求法院确认其有权按约定取得开发建成的部分或全部建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。”[2]并且，《物权法》第19条规定的异议登记赋予了隐名投资开发商极其有利的相当于诉前财产保全的措施，即可对涉及的不动产申请异议登记，限制名义上权利人的处分不动产的行为。但“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”
物权法定原则要求开发商在建设过程中严格履约资料的管理，必须要求施工单位提供办理房地产权证所必须的资料。
《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第30条、第31条规定：因合法建造的事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力，但处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这就是说，开发商建造的商品房自建造完成时享有事实上的物权效力，但要处分时必须办理登记。这就是说未记载于不动产登记簿即大产证或小产证上的权益，开发商就无法处分。而按建设工程权证登记有关规定，要办出不动产登记，必须提供齐全的有关资料。而办理产权证所必须的建设工程城建档案资料，因为只能来源于施工企业竣工时所提交的资料，这与完善建设工程的招投标过程中的招标文件的制作、施工合同的专用条款的具体约定、在履约过程中的资料搜集以及竣工报验时的资料提供等一系列合同约定有关。 这必然要求开发商在建设过程中严格履约资料的管理，要求施工单位提供办理房地产权证所必须的全部资料。因施工单位提交资料不齐全而导致开发商办不出大产证，进而导致开发商不能为小业主办出小产证，最终承担巨额赔偿责任的案件在上海已有出现。
另外，在项目建设中，往往会存在各种分包，开发商要求总包配合对分包的竣工资料进行签章以便有关政府部门或机构审核或备案通过，应在总包的合同中明确约定为总包的义务。否则，开发商将处于不利地位。笔者担任常年法律顾问的某开发商，在无锡一项目开发建设完成后，因与总包就工程结算价款、签证款、索赔款分歧巨大，总包就以不配合分包竣工验收资料签章（合同中没有约定为其义务）的理由来要挟，导致该开发商担忧向购房人逾期交房的严重违约责任等因素而不得不在总包工程结算款项中作巨大牺牲性让步。
地役权在项目施工建设中的运用
在项目施工建设过程中，往往会涉及对相邻地块的使用，而这种使用依据《民法通则》中的相邻法律关系是无法完全调整的。《物权法》规定的地役权对开发商最大限度地保障和实现其对项目土地的利用空间、效率，促进利润的最大化具有积极意义。例如，许多项目开发建设的临时设施（宿舍等）占用项目内土地而导致开发商不得不延期被占用土地面积的开发。而利用地役权，开发商通过和相邻土地的权利人协商，与其签署地役权合同，在支付相邻土地权利人费用的情况下，将临时设施建造在相邻土地上，这样就能及时全面利用开发商自己的土地，实现利益最大化。但开发商应注意，地役权这种物权的设立是不动产物权登记生效原则的例外，地役权登记采取自愿申请原则及登记对抗主义，即《物权法》第158条规定的“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
不动产善意取得规定与销售代理风险的防范
《物权法》第106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是说，不动产也同样适用保护善意取得原则，规定买受人善意取得财产可不归还。该规定特别提示开发商注意要对商品房销售代理公司加强控制和监管，防止销售代理公司超越权限代收商品房销售款并卷款逃跑，而留下一大堆纠纷和群体案件给开发商，在上海早年的房产开发中亦曾出现如此案件。因此，在商品房销售代理中，开发商的直接收款权是不应授权给销售代理公司的。
预告登记及小产证办理的风险防范
商品房销售的预告登记，最初是上海地方性法规《上海市房地产登记条例》中的规定，并在上海取得了比较有效的成熟做法。《物权法》第20条在国家法律层面明确规定了预告登记，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定比较原则，有关部门或各地政府应将会出台具体实施细则，开发商应根据该条规定和将出台的当地实施细则，积极研究并制定适合本企业的预告登记办理的有关操作规程或程序，防止预告登记纠纷的产生。特别是要防止自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记而造成小产证办理的麻烦和纠纷。
《担保法》对抵押合同效力与《物权法》对抵押权设立的各行其是的规定的理解及风险防范
《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”而《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”第187条规定：以不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。且结合《物权法》第15条规定。最高法院主流观点据此认为，《担保法》的该条规定明显与《物权法》规定抵触，故该条在《物权法》生效后不应再适用[3]。 但仔细研究这两部法律的相关条款可发现，《担保法》是对“抵押合同”的效力进行了规定，而《物权法》是对“抵押权”的设立进行了规定，两者的规定是各行其是的，并不存在抵触或不一致，且《担保法》对抵押合同效力的规定正应属于《物权法》第15条中“法律对合同效力另有规定”的情形。虽然《担保法》关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定明显混淆了原因行为与结果行为，违背了物权法理，长期来受到法学界抨击，但该规定现行还是有效的。因此，开发商在资产运作中仍要注意及时办理抵押物登记进而使抵押合同生效。
《物权法》与《不动产登记暂行条例》的施行对开发商的影响将是非常广泛的，以上几方面仅是作者认为比较突出的问题，概略提出以引起业界关注和思考。
[1] 参见 全国人大常委会副委员长 王兆国 《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》第1页。
[2] 同上，第430-431页。
[3] 同上，第92、560页。