【建纬观点】再谈建筑行业的疫情防护费问题
编者按
本所曾于2020年2月8日发布了针对新冠疫情所产生的疫情防护费问题的研究（【建纬观点】建筑行业如何应对新冠疫情所产生的疫情防护费问题），研究认为疫情防护费应属措施项目费性质，其分担方式可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中对于“不可抗力”的相关规定执行。随着时间推移，各地建筑工地开始陆续复工，各地政府及其住建部门也陆续出台了关于疫情防控期间建设工程计价调整的通知或实施意见，部分住建部门出台的文件中亦对疫情防护费的问题进行了明确。上述文件对疫情防护费性质的认定并未超出本所之前的研究结论，但其对疫情防护费的具体承担方式有了更为明确的规定。因此，为切实给建筑企业带来可操作性的实施方案，护航建筑行业的有序复工，现依据各地陆续出台的政策文件对疫情防护费问题进行进一步完善。
再谈建筑行业的疫情防护费问题
高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，上海市建纬（北京）律师事务所主任，中华全国律师协会建房委秘书长暨建设工程论坛副主任,住建部市场监管司法律顾问。毕业于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业并获得工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。
（一）疫情防护费的内容
疫情防护费，是指建筑企业在履行建设工程施工合同过程中，为避免疫情在工地上传播，保障项目的顺利实施，进而落实疫情防控和服务保障等措施所产生的费用。以上海市住房和城乡建设管理委员会（下称上海市住建委）于2020年2月2日发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号）为参照，疫情防护费主要包括以下内容：必要管理人员成立疫情防控小组、配置疫情防控专员、设置隔离观察宿舍、设置分餐食堂、施工现场全时段全封闭管理、办公生活区域高频次消毒、疫情防护物资购置储备、疫情防护安全教育等相关费用。
（二）疫情防护费的性质
1.疫情防护费属于措施项目费
疫情防护费的性质是指通过分析疫情防护费的内容，以确定疫情防护费应列入工程造价中的费用类型。根据《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）的规定，以工程造价形成进行划分，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。其中：（1）分部分项工程费是指各专业工程的分部分项工程应予列支的各项费用；（2）措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用；（3）其他项目费是指工程项目涉及的暂列金额、计日工和总承包服务费等；（4）规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用；（5）税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。结合疫情防护费的内容可知，疫情防护的主要目的是保障人员健康，确保工程项目施工顺利进行。因此，综合考虑工程造价各组成部分的范围以及疫情防护费所涵盖的内容，我们认为疫情防护费应属工程造价中的措施项目费。
2.疫情防护费不属于安全文明施工费
此外，根据《建筑安装工程费用项目组成（按造价形成划分）》的规定，措施项目费一般包括安全文明施工费（含环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、工地扬尘污染防治费）、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、特殊地区施工增加费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架工程费等，最终以工程项目实际情况为准。除安全文明施工费作为不可竞争性费用，按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计取外，其他类型措施项目费均可根据工程项目实际情况由建设单位和施工单位自主确定。虽然建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办〔2005〕89号）【现已撤销】规定的安全防护、文明施工措施费用（即安全文明施工费）已包括确保施工现场满足环境与卫生标准的费用，但根据《建设工程施工现场环境与卫生标准》（JGJ 146-2013）第5.2节（卫生防疫）的内容可知，建设工程施工行业领域关于施工现场的卫生防疫要求并不包括应对非典型肺炎、新型冠状病毒感染的肺炎等突发传染病疫情所必须设置的管理设施和管理措施。因此，我们认为，疫情防护费未包含在安全文明施工费中，进一步来讲，其应属根据工程项目实际情况确定的其他类型的措施项目费性质。
（一）原则性责任承担主体
作为非安全文明施工费的其他类型措施项目费，确定疫情防护费的责任承担主体，需进一步分析导致疫情防护费发生的新冠肺炎疫情的性质及对施工单位履行合同的影响。根据《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）规定，新型冠状病毒感染的肺炎已纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，新冠肺炎疫情作为重大突发公共卫生事件，其应属建设单位和施工单位均无法预见、不可避免、不能克服的客观情况。同时参照《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》的规定，因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形。我们认为新冠肺炎疫情属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定的不可抗力事件。
由于新冠肺炎疫情的不可预见性质，所以承发包双方一般不会在合同中直接约定疫情防护费的承担主体或分担方式，由此便会引发争议。在暂无法律规定且无合同约定的情况下，疫情防护费作为应对不可抗力事件所支出的费用，其承担方式可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的相关规定。
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1条的规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担；”根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条的规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，建设单位和施工单位一般按照下列原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由建设单位承担；（2）施工单位施工设备的损坏由施工单位承担；（3）建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响施工单位履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致施工单位停工的费用损失由建设单位和施工单位合理分担，停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，建设单位要求赶工的，由此增加的赶工费用由建设单位承担；（6）施工单位在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。”
对比疫情防护费的内容可知，必要管理人员在岗的费用与《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1条第（4）项的规定较为近似，即“停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；”而针对设置隔离观察宿舍、设置分餐食堂、施工现场全时段全封闭管理、办公生活区域高频次消毒、疫情防护物资购置储备、疫情防护安全教育等其他疫情防护费用，并未在上述两份现行文件中找到可以直接适用的费用分担原则。但由于本次疫情的发展状况与2003年的“非典”较为相似，据此，可参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）【现已废止，因社会形势发生变化，不再适用】的规定，即“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，同时考虑到疫情防护的主要目的是防止疫情扩大，保障建设单位和施工单位的人员健康，因此，可以参考“建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失”的原则，确定由建设单位和施工单位双方合理分担疫情防护费。但应注意的是，建设单位和施工单位合理分担疫情防护费的前提是施工单位履行建设工程施工合同不存在迟延履行情况，若因迟延履行导致支出或增加疫情防护费的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，施工单位不得要求建设单位分担相应的疫情防护费，反之亦然。
（二）例外性责任承担主体
上述责任承担为依据相关规范的原则性分析，结合施工实际以及项目所在地政府的政策规定，还存在以下两种例外情况：
1．因建设单位指令而产生的疫情防护费
在建筑工地因新冠肺炎疫情停工后，建设单位为保障项目人员的安全或为保障项目的顺利复工，会采取向施工单位发送指令的形式要求施工单位采取防护措施，从而产生疫情防护费，而在施工过程中因建设单位指令导致施工单位增加工作内容时，建设单位应当就增加工作内容向施工单位支付相应价款。当然，根据上海市住建委《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》的规定“建设单位是项目部落实防控措施的首要责任主体，全面做好施工项目疫情防控的组织工作。”即建设单位有责任，有义务通过工程指令的方式进行疫情防护，施工单位亦可根据建设单位的指令向其主张指令内容相对应的疫情防护费用。
结合施工实际，可能存在部分地区政府未发布通知，建设单位也未要求施工单位采取防控措施的情况。此时，施工单位可尝试通过“合理化建议”的方式请求建设单位增加疫情防护工作内容，相关程序可参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.5条“承包人的合理化建议”的规定：“承包人提出合理化建议的，应向监理人提交合理化建议说明，说明建议的内容和理由，以及实施该建议对合同价格和工期的影响……。”
2．项目所在地政府对疫情防护费的承担进行明确规定的
截至本文出稿之日，湖南省住建厅、浙江省住建厅、郑州市城建局、青岛市城建局、江苏省住建厅、云南省住建厅、陕西省住建厅、四川省住建厅、厦门市建设局均陆续出台了关于疫情防护费承担的相关通知或实施意见【文件名称及文号详见文末】。如湖南省住建厅《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函〔2020〕7号）第二条第（二）项规定：“疫情防护费：疫情防控未解除期间，复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用，由承发包双方按实签证，进入结算，疫情防护费应及时足额支付。”郑州市城建局《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》（郑建文〔2020〕21号）第六条规定：“将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。”江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）第三条规定：“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。”厦门市建设局《关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的建设工程计价问题若干指导意见》（厦建筑〔2020〕7号）第一条规定：“疫情防控期间招标、开工以及在建的建设项目，达到项目主管部门要求的疫情管控开复工条件的，安全文明施工费率可上浮20%。招标时按疫情防控要求调整计取了相应的安全文明施工费，但开工时疫情已结束未实际发生疫情防控措施投入的，结算时应扣减上调的安全文明施工费用。”（可见，厦门市建设局将疫情防护费的性质认定为安全文明施工费，本文虽不认同上述定性观点，但厦门市建设局还是支持了疫情防护费应当计入造价，并提供了具体上浮比例，仍具备可操作性。）
需要注意的是，即使项目所在地政府或其住建部门有明确规定的，施工单位亦非必然可以获得疫情防护费的追加。政府政策文件的出台可参照法律法规变化的情形，若合同中约定法律法规变化造成的费用增加由施工单位承担，则施工单位难以通过该方式主张疫情防护费。
在一般情况下，法律法规变化造成的费用增加应由建设单位承担，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第11.2条“法律变化引起的调整”的规定：“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用……”同时结合《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.4.2条的规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1.国家法律、法规、规章和政策发生变化……”据此，在常规情况下，施工单位可以向建设单位主张政策中应由建设单位承担的疫情防护费。
疫情防护属于工程措施项目的一种，涉及到施工合同项下措施项目方案的调整。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.3.2条的规定，因疫情防护涉及的措施项目发生变化时，施工单位提出调整措施项目费的，应当事先将计划实施的措施项目方案提交建设单位确认，详细说明与原有措施方案相比的变化情况，经建设单位和施工单位双方确认后执行。若疫情防护费属于采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目，按照建设工程施工合同的约定确定单价。若疫情防护费属于按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目，按照建设工程施工合同的约定确定总价。因疫情防护属于不可抗力事件引发的应对措施，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，发生不可抗力事件后施工单位应当及时通知建设单位，具体通知的方式，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条的规定，以书面形式通知建设单位和监理单位说明不可抗力和履行合同受阻碍的详细情况，并提供必要的证明，同时因疫情属于持续发生的不可抗力事件，因此施工单位应及时向建设单位和监理单位提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料，避免逾期失权。
针对疫情防护措施所产生的疫情防护费，在确定疫情防护费数额或计算方式后，对于建设单位应承担的疫情防护费，施工单位可以通过变更或索赔的方式进行。
（一）变更方式
关于变更的方式，除建设工程施工合同另有约定外，施工单位可参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.1条“变更的范围”规定进行处理，即“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；”以及第11.2条“法律变化引起的调整”规定：“因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。”施工单位可以依据上述条款请求建设单位追加疫情防护费用。上述情况适用于“建设单位指令、施工单位合理化建议被采纳”或“项目所在地政府出台政策”的情况。
（二）索赔方式
关于索赔的方式，除建设工程施工合同另有约定外，施工单位可参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1条规定的程序处理，即施工单位自知道或应当知道疫情防护费用发生后的28天内，向监理单位递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理单位正式递交索赔报告，索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额，并附必要的记录和证明材料。因疫情具有持续影响，施工单位应按照合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录。在疫情影响结束后28天内，向监理单位递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额，并附必要的记录和证明材料。上述情况适用于“建设单位未发出指令、施工单位合理化建议未被采纳”或“项目所在地政府未出台政策”的情况。
上述责任承担的方式可以在宏观层面满足施工单位请求追加疫情防护费的目的。而现阶段，多数建筑工地已在陆续办理复工审批手续，准备复工，那么在实际复工过程中，如何有效落实疫情防护费，仍需结合工程实际。现结合法律规定和施工实际，提出以下建议供施工单位参考。
（一）形成明确疫情防护方案
根据上海市住建委发布的《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号），建设单位是项目部落实防控措施的首要责任主体，要全面做好施工项目疫情防控的组织工作，即建设单位应当做好疫情防控和组织工作。结合《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.3.2条的规定：“工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。”参照江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）第三条规定：“由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。”
据此，施工单位应依据相关政策及规定，尽早与项目各参与方通过发函或项目会议的方式确定疫情防护实施方案，形成可量化的工作内容，并尽早获得建设单位的审批，便于后期追加疫情防护费的顺利进行。
（二）及时进行变更估价申请
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.4.2条“变更估价程序”规定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。”
据此，施工单位应在疫情防护实施方案获建设单位审批后，在14天内及时向监理人提交变更估价申请，避免逾期失权。
（三）通过友好协商形式落实分担方案
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第4.4条“商定或确定”规定：“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。”参照湖南省住建厅《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函〔2020〕7号）第二条的规定：“针对疫情防护措施、人工工资及材料价格变化等导致工程价款变化，可按以下规定另行签订补充协议。”
友好协商作为解决合同争议的最有效方式，施工单位应尽可能通过协商的方式与建设单位落实疫情防护费分担方案，并通过办理签证、形成会议纪要或者签订补充协议的方式进行固定。
（四）收集疫情防护期间的证明材料以备索赔之用
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
为防止事后与建设单位发生分歧，施工单位应保留疫情防护过程中所产生的相关材料。建议可固定的证明材料包括但不限于：（1）证明此次疫情为不可抗力事件的材料，如：国家卫生健康委员的1号公告、世界卫生组织认定此次疫情为突发公共卫生事件的新闻、项目所在地建设主管部门发布的防控通知等，现将已发布通知的施工重点城市及其通知文件名称列举如下：（北京市：《北京市住房和城乡建设委员会关于印发<施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作管理规定>的通知》（京建发〔2020〕14号）、上海市：《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号）、南京市：《关于做好全市建筑工地新冠肺炎疫情防控工作的通知》（宁建质字〔2020〕46号）、杭州市：《关于加强杭州市建筑施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（杭建工发〔2020〕33 号）等）；（2）证明工期延误、工程量增加的材料，如：发包方/监理方的停工指令/停工通知、复工指令/开工通知、往来函件及邮寄底单、施工日志、会议纪要（若由于疫情原因导致会议只能通过视频方式进行，注意保留视频完整记录及电子签名）；（3）证明实际完成增加工作量的材料，如复工计划安排、人员进出记录、按照发包人要求留守的必要管理人员及保卫人员的签到表、工资发放清单，口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品的购买凭证等。上述证明材料均应保存原件。
随着各地建筑工地的陆续复工，相信越来越多的地方政府及其住建部门会出台对疫情防护费承担问题的通知或实施意见。该类政策性文件虽非强制性规定，但其对疫情防控期间的行业发展起着至关重要的作用，亦为施工合同双方共克时艰提供了良好的协商平台，建设单位与施工单位应尽可能遵守，携手降低疫情带来的影响，以尽早恢复正常的施工进程。
附：现阶段关于疫情防护费问题地方住建部门出台的文件名称及文号：
1.湖南省：《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》湘建价函〔2020〕7号
2.浙江省：《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》浙建办〔2020〕10号
3.江苏省：《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》苏建价〔2020〕20号
4.云南省：《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》云建科函〔2020〕5号
5.陕西省：《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关的通知》陕建发〔2020〕34号
6.四川省：《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》
7.郑州市：《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》郑建文〔2020〕21号
8.青岛市：《关于2020年建设工程新开工及复工有关事项的补充通知》青建管字〔2020〕2号
9.厦门市：《关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的建设工程计价问题若干指导意见》厦建筑〔2020〕7号
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