新评谈：民事证据理解与运用系列 02－2
新评谈：民事证据理解与运用系列 02－2
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王新平 浙江新平律师事务所
Between WorldsRoger Subirana - X I I
写在开篇的话：
作为一位律师，怎样才能在法庭内外为当事人争取最大程度的利益？熟稔掌握和运用各种专业技能，是律师为委托人提供优质法律服务、通向执业成功之路的最佳策略。特别是在参与诉讼的过程中，从诉讼请求到案件事实，到法律关系、法律责任的判断，证据是一切主张的前提和基础。可以说，没有了证据，主张、观点和请求就会成为无本之木、无源之水。
证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。
证据系列前序阅读链接：
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第二讲 举证
四、证据可否撤回
下面进入第四个大问题。在诉讼过程中，有的当事人提交了证据后，觉得反而对己方不利，要求撤回已向法庭提供的证据，是否允许，应如何处理？
七八年前，我在玉环港北法庭代理一起股权转让合同案，对方律师提交了一张光盘，后来他发现不妙，向法庭提出撤回，主审法官要求我方将光盘送还给法庭，遭我拒绝。无独有偶，三四年前在台州海事法庭开庭，也遇到类似情况。对方临海某律师对所提交的证据，当庭表示不举，我提出抗议。轮到我方举证时，我出示了该证据，对方律师表示抗议，认为这是他方证据，我方无权举证。当时我有点担心，不知合议庭如何应对，结果法庭当庭驳回了对方律师的抗议。
诉讼过程中，当事人可否申请撤回已向法庭提交的证据？
翻遍所有的程序法，都不会有答案，只能在“非常规性依据”中寻找解答。
最高法院民一庭编写的《民事审判实务问答》对此问题有答案，我念下：
对于当事人提出撤回已提供的证据的，应当区分不同情况处理。如果当事人申请撤回的证据尚未送交对方当事人，且所要证明的事实不涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，法院审查后可予以准许。如果当事人申请撤回的证据复制件或者副本已经递交对方当事人，审判人员应当征询对方当事人的意见，对方当事人表示同意的，则应允许其撤回该证据，对此不再加以审查，视该当事人自始未提供该证据，对方不同意的，则不允许其撤回。
作者给出的理由是：“之所以如此，是司法行为的性质决定的。司法的目的在于解决纠纷，司法的本质在于它是一个基于既定的程序规则和实体规则对当事人之间的争议进行公正的裁判，如果允许当事人随意撤回证据，法院就不能依据撤回的证据作出裁判，这不仅与民事行为的诚实信用原则相违背，同时法官在现代民事诉讼中所负的发现案件真实的义务也无法实现，并最终使法律的公平正义价值取向难以彰显。”
对于这个问题，理论上又是怎么说的呢？我翻遍案头的证据法书籍，唯独江伟、邵明主编的《民事证据法学》第37页谈及证据的撤回，作者的结论为：就提供证据而言，作为取效性诉讼行为，在“辩论主义”诉讼中，应当允许提供者在符合一定情形时撤回证据。具体来说：
一是在质证或证据调查开始之前，提供者可以自由撤回证据（在“职权探知主义”程序中，只有经过法院同意的情形才可撤回）。
二是在质证或证据调查开始之后，在证据共通性原理下，该证据对对方当事人有利的可能性将逐渐被现实化，或者说有可能产生对对方当事人有利的证据资料，所以必须征得对方当事人的同意，才能撤回证据。举证期限届满后，该证据就失效了。
三是在质证或证据调查完成后，由于证据调查结果已经对法官的心证产生了现实影响并且这种影响是难以消除的，同时证据的调查结果已经产生了共通性，所以纵使对方当事人同意，也不许撤回。
证据可否撤回，理论深奥，我一时讲不出因为所以然。只想告诉大家，按照这两个“非常规性依据”，证据是不能随意撤回的，要视情形而定。这就提醒我们，在办理诉讼案件时，举证要谨慎。
曾有人提出，假如律师调查收集证据的时候，取得的是对己方当事人不利的证据，这份证据律师应不应该拿到法庭上举证？如果不拿出来，有无问题？是不是就是隐瞒证据？这确实是一个需要律师认真研究才能解答的问题。
我们先看法律文本。《律师法》第30条规定，律师担任诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。同时，第38条第2款规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”
首先，从权利来源来看，律师的权责是基于委托合同而产生的，是一种代理关系。既然是代理关系，就应当对委托人负责，不能违背委托人的意志。其次，律师是个特殊的职业，他没有必要，也不应该拿出不利于委托人的证据，这是由律师保密义务所要求的。从古罗马人产生律师制度的第一天起，律师就被要求必须忠于客户的利益，这是最基本的职业道德规范。
律师向法庭举证，是为了支持委托人的主张，应该都是对委托人有利的证据。律师对于自己取得的不利于委托人的证据，不论是什么证据，都不应该向法庭举证；即使有涉及委托人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息，律师也不应该向法庭举证，而是在法庭以外向相关部门报告，由他们处理。
这里带便说一下节读证据问题。
刑事案件中，公诉人出于控诉职责，往往只宣读案卷中被告人有罪的证据部分。辩护律师认为所举证据中没有宣读有关有利于被告人的证据段落时，可以向法庭提出并予以宣读。我有个案件就遇到过，公诉人认为怎么举证、怎么宣读是控方的权利。我反驳：既然检察人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，就不能选择性地宣读证据，应当展示证据全貌；《人民检察院刑事诉讼规则》更有明文规定：人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。如果公诉人可以选择性地宣读证据，是否有违客观公正原则？后来审判长同意我在法庭上宣读对被告人有利的这部分笔录。
执业经验告诉我们：代理民事案件，要懂得“彼证我要”；代理刑事案件，也要懂得“彼证我要”。
五、证据目录如何编制
接下来讲一下证据目录的编制问题。有的律师可能认为证据目录怎么编制无关紧要，其实不然。有一次业务学习，我主讲《谈谈法律文书写作中的十个细节》，我说一份漂亮的法律文书，自然会给你的职业形象加分。因为起诉状、答辩状、代理词、辩护词等法律文书，就像我们的五官，会给法官等人留下深刻的印象。
讲完《谈谈法律文书写作中的十个细节》后，所里做了期微信，椒江有位余律师转发了，我觉得他的配词比较到位：律师首先是文字工作者，文字表达能力重于口才，律师很多工作先于文字，我遇见某些官员对文字苛刻，对有错字甚至标点符号不正确的文稿就不看了，文字高度决定了一个律师的高度！
证据目录也属于法律文书，所以除了懂得举证，我们还要精心编制证据目录。有时估摸对方代理律师水平如何，一看证据目录，基本八九不离十。尤其是证明对象怎么写，很考验一名律师的专业水准。比如一起“帕萨特”汽车买卖合同纠纷案，原告提交了汽车买卖合同，证明对象怎么写？证明原、被告之间签订了买卖“帕萨特”汽车一辆的合同，这样的写法就非常到位，简明扼要地概述了合同的性质及标的、数量。有的律师在证据目录中，不写明待证事实或证明对象，或者笼统地写“证明本案事实”，这都是极不专业的表现。
还有，证明对象≠待证事实，我们要弄清楚二者的区别。尽管学理上对这二者不作区分，但实践中我们还是不能等同。当事人提供某一项证据欲证明的对象并不必然是待证事实。一个待证事实可能由若干个证明对象组成。记得之前我也提过。当然，待证事实本身也是证明对象。上海高院已故副院长邹碧华有本成名作《要件审判九步法》，书中提到证明对象≠待证要件事实，我觉得这个倒容易理解，因为待证事实＝要件事实＋辅助事实等，待证事实外延要比要件事实大，二者当然不能画等号。
为了说清证明对象与待证事实的区别，姑且借用该书中的例子。例如，案件的要件事实是“合同成立”，当事人对合同成立提出挑战，认为加盖于其上的公章虚假。一方为了证明公章的真实性，提供了一份鉴定报告；为了证明鉴定报告的真实性和合法性，又提供了一份关于鉴定人身份适格性的鉴定人资质证明书。其中，资质证明书的证明对象是鉴定人的鉴定资质适格。该项证据真实且具有证明力，虽然能够证明鉴定人资质适格，但未必能够证明“合同已经成立”，甚至连鉴定报告的真实性、合法性也未必能证明。
律师在举证时，必须清醒地认识到这点。一个案件如果只有一个待证事实，但可能含有多个证明对象。
证据目录没有固定版式，简洁、明了即可。
下面是我之前两个案件的证据目录，前者是诉讼案，后者是仲裁案，并不完美，
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关于证据的排列组织，我觉得要掌握三个要领：
一是先程序，后实体。即身份证、营业执照等程序性证据材料排在前面，案件的实体性证据排在后面。有个细节值得关注，对于身份证、户籍证明或人口信息，证明对象怎么写？有的写证明原告主体适格，有的写证明原告主体资格，也有的写证明原告的身份情况。我的意见是，主体是否适格或主体资格问题，取决于起诉人与案件是否有直接利害关系，有时案件没经过开庭审理还不能确定有无利害关系，故身份证、户籍证明或人口信息难以证明主体资格问题。身份证、户籍证明或人口信息载明了姓名、出生日期、住址等信息，该信息涉及当事人的身份情况，但“身份信息”要比“身份情况”的表达更符合法律文书语言的庄重性，因而我习惯于将证明对象写成“证明原告的身份信息”。
另外，身份证、营业执照等程序性证据材料虽然在立案时应当提交，但在举证阶段一般不必出示，除非与案件实体审理有关。有时你在法庭上出示身份证、营业执照等程序性证据材料，法官会嫌你啰嗦。
二是证明同一事实的数个证据，应当予以组合归类。大家看我式样2中的证据目录，就发现好多个证据都是归为一组。没有必要将证明同一事实的证据一个一个分别举证。我的理由是：首先，数个证据都证明同一事实，如果不合并展示，在举证质证上就显得不够紧凑连贯，同时浪费时间，降低了司法效率。其次，大多数案件事实要靠数个证据共同组成证据体系来证明，一份单独的证据或者说孤证往往证明不了什么，只有同其他证据结合起来才能发挥证据链的作用。如果不合并举证，就会割裂证据间的内在逻辑关系，有损举证方的证明体系。
同组证据，还应当兼顾证明力大的在先、证明力小的在后，主要证据在先、次要证据和补强证据在后之结构排序。大家再看式样2中的证据目录，比如第四组证据，其中证据1是会议纪要，证据2是情况说明，证据3至证据10基本都是费用发票。证据1、证据2要比后面的证据显得重要，所以排在前面。
三是按照争议焦点组织证据。自从《民诉法解释》第226条规定“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点”以来，越来越多的法官会在法庭调查阶段归纳争议焦点，然后要求当事人围绕争议焦点逐一举证质证，不再允许当事人将所有证据一锅端上法庭，避免无的放矢。这就要求诉讼代理人应对案件争议焦点有清晰的预判，然后按照预判的争议焦点组织证据。否则，一旦法庭要你围绕争议焦点举证，就会打乱原先的证据次序，尤其是年青律师可能不知所措。
关于争议焦点，兹以离婚案为例，可以预判为：1.夫妻感情是否破裂；2.子女应当由谁抚养；3.讼争房屋是否为共同财产。然后将证明夫妻感情破裂的数个证据，将证明子女应当由你方当事人抚养的数个证据，将证明房屋属于夫妻共同财产的数个证据，各归为一组。这样编制出来的证据目录，既内容完整，又层次分明，且不会脱离案件的争点。因此，根据具体案情预判争议焦点，很有必要，是律师代理案件的一项基本技能，思想上必须引起重视。如果时间允许，以后专讲一期争议焦点归纳问题。