出让国有土地使用权是民事行为还是行政行为？
国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政协议，该类合同纠纷应纳入民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，在实践中存在不同的认定。
《民事案件案由规定》将建设用地使用权出让纠纷纳入民事案由，因此部分观点认为该类合同纠纷属于民事诉讼受案范围；但国有土地使用权出让合同又具备行政协议的部分特征。因此，本文将通过分析实践对此问题的观点来探究最高人民法院及各地方法院的倾向性意见。
一、出让国有土地使用权是行政行为
部分法院认为，出让国有土地使用权是行政行为，应纳入行政诉讼的受案范围。《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》提及：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”《湖南省行政程序规定》（2008年）第九十三条规定：“……行政合同主要适用于下列事项：（一）政府特许经营；（二）国有土地使用权出让；……”除此以外，在海南省高级人民法院(2019)琼民终975号案件中，法院分析了将其认定为行政行为的主要理由：
1.行政合同与民事合同的本质区别在于合同的目的不同。民事合同是平等主体之间为设立、变更或者终止民事关系而订立的协议，协议的订立、变更和终止均由当事人平等协商进行。行政合同的目的是为了实施行政管理，实现特定的行政管理目标和行政职能。任何一个行政合同的订立都是行政主体履行其行政职能，执行公务，维护国家利益和社会公共利益的行为。在行政合同中，行政主体享有行政优益权，享有行政合同的指挥监督权。行政主体代表国家不仅享有对合同履行一般性的监督和控制的权力，而且对具体的执行措施也有指挥权。由此可见，行政主体在行政合同中的身份具有双重性，兼具当事人和监督者的双重身份，双方当事人在一定程度上是不平等的。
2.国有土地使用权出让行为是政府代表国家履行土地行政管理职责的体现。政府依据法律规定代表国家履行土地行政管理职责，土地出让方和受让方并非处于平等的法律地位，双方属于管理与被管理的关系，政府土地管理部门作为土地出让方享有监督和控制指挥权，如土地受让方未按规定的期限和条件开发、利用土地，土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直到无偿收回土地使用权的处罚。且土地出让合同的主要条款一般由出让方提出，不具有协商性，更多具有规范管理性质。
故国有土地使用权出让行为不属于普通的民事合同，是行政机关为了实现行政管理职能，提高国有土地的使用效益而订立的行政合同。
二、出让国有土地使用权是民事行为
部分法院则认为出让国有土地使用权属于民事行为，主要理由如下：
1.现行规定未将国有土地使用权出让合同定性为行政协议。江西省高级人民法院在（2016）赣民辖终58号案件中认为，该案系被上诉人依据其与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》提起的要求上诉人支付违约金、赔偿有关费用等的诉讼。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》系现行有效的司法解释，依据该解释，国有土地使用权出让合同是平等民事主体之间签订的合同，因履行合同发生的争议应作为民事案件受理。此外，现行规定并未明确国有土地使用权出让合同系行政协议。
2.国家作为出让方，是以民事主体身份签署协议。判断合同性质，应根据合同签订主体之间的地位、合同约定内容反映的法律关系性质等多方面综合判定。青海省果洛藏族自治州中级人民法院在(2019)青26民初4号案件中认为，国家将国有土地使用权出让给土地使用者，是国家作为国有土地所有权人将其所有权权能中的使用权分离出来让与给土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权。土地使用者通过出让方式取得的土地使用权一经设定，即成为一种物权，在土地使用权存续期间，土地使用者在设定的权利范围内，不仅享有对土地的实际占有权，而且还享有对土地的使用权、转让权、抵押权、租赁权等民事权利。在国有土地使用权出让过程中，尽管国家具有国有土地管理者和国有土地所有人的双重身份，但是，国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能。
3.管理职能并不当然改变民事合同属性。合同双方就出让宗地用途、使用期限、出让价格、土地使用权转让等内容的具体约定，体现的是平等主体之间的民事法律关系。虽然签订国有土地使用权出让合同的本质应为资源局代表国家行使国有土地所有权中的处分权能，但该行为的目的不能单纯理解为《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条“为实现公共利益或者行政管理为目标”，国家在土地使用权出让合同关系之外享有的依法行使对土地利用的监督管理职权，并不能因此改变国有土地使用权出让合同本身的民事合同属性。
三、最高法的倾向性意见：出让国有土地使用权是行政行为，但可适用民事法律规范
由于出让国有土地使用权行为的性质存在不同的观点，这将导致法院对同一类案件作出截然不同定性的矛盾局面，最高人民法院在(2018)最高法民申3890号案件中表达了其观点，该案件虽并非指导性案例，但有利于破解此种矛盾局面。
最高人民法院在该案中认为：1.协议性质为行政协议。《国有建设用地使用权出让合同》系汤阴县国土局与易祥公司协商一致后签订，但汤阴县国土局系行政机关，其将案涉土地转让给易祥公司系代表国家履行国土部门行政职责之行为，出让目的是为了实现案涉土地建设及相关配套设施建设，符合公共利益目标。故《国有建设用地使用权出让合同》具有行政法上权利义务内容，符合行政协议之特征。2.不涉及行政优益权的，可适用民事法规。易祥公司提出的诉讼请求是要求汤阴县国土局交付符合《国有建设用地使用权出让合同》约定条件的土地，该请求并不涉及行政优益权问题。因此，根据原审审理时尚在实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”之规定，即便《国有建设用地使用权出让合同》定性为行政协议，该案仍可适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。
由此可知，最高人民法院认为国有土地使用权出让合同因具备管理性质而属于行政协议，但这并不当然排除适用民事法律规范。因此，就国有土地使用权出让合同产生争议时，也可以引用民事法律规范保障当事人的合法权益。
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