新担保司法解释25、增信措施与保证担保及债务加入的关系（汪兴平）

保证担保和债务加入都能有效起到保障债权人实现债权的作用，从这点来说，债务加入可以认为是广义的保证担保。

新担保司法解释第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

　　当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”依该规定，保证担保的最典型方式为连带责任担保和一般保证担保。

新担保司法解释第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

　　第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

　　前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”该条对应的原征求意见稿第三十四条为“第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，如其有提供保证的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定。

人民法院在认定第三人是否构成民法典第五百五十二条规定的债务加入时，应当审查第三人是否具有与债务人共同承担债务的意思表示。第三人的意思表示不能确定是债务加入，如有提供担保的意思表示的，应当认定为保证。”正式稿删除了增信措施认定为保证担保时不适用保证期间的规定，而是应同样适用保证期间的规定。

对于为什么在债务加入与保证担保不能完全识别时，推定为保证担保，王利明认为：“因债务加入构成债务共同承担时，第三人履行债务后，没有权利向其他债务人追偿，因此为了鼓励当事人承担责任，应当规定当事人意思表示不明确时，推定为保证的意思表示。”（注1）最高院民二庭副庭长杨永清则进一步阐释为“保证人承担的责任理论上要比债务加入人承担的责任轻：保证人享有保证期间的特殊保护，债务加入人不享有该保护；保证人对债务人有追偿权，债务加入人不享有，除非债务加入和债务人另有约定；一般保证人还享有先诉抗辩权，而债务加入人绝对不享有。”（注2）

对于增信措施是否构成保证、债务加入或者其他的担保意思，杨永清对此有详细的论述（注2），本文摘抄如下：

增信措施，依其性质可以分为让与担保、保证、债务加入和无名合同四种类型。

“第一种类型：第三方承诺代为履行回购义务，这属于非典型担保中的让与担保。”

“第二种类型：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示的，其性质为担保。是否具有提供担保的意思表示，要结合《民法典》第681条、第687条和第688条等来认定。”

“第三种类型：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，其性质为债务加入。是否具有债务加入的意思表示，要根据《民法典》第552条的规定来认定。”“对于第三人向债权人提供的承诺文件，其性质是否是债务加入，可以考虑从如下几方面综合判断：

第一，看承诺文件中的文字表述。看有无明确的加入债务或者与债务人共同承担债务的文字表述，即看第三人与债务人的约定、通知债权人的通知、第三人向债权人的书面表示中是否有这样的文字表述。相反，如果文字表述中明确写明了保证字样，那就应当肯定不是债务加入。

第二，看承诺文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度，其他制度包括抵押制度都没有，如果有，肯定不是债务加入，而是保证。如果没有，才有可能构成债务加入。

第三，看承诺文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。如果有，肯定不是债务加入，而是一般保证。如果没有，才有可能构成债务加入。

第四，看承诺文件中是否有其承担责任后有权向债务人追偿的意思表示。保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而债务加入人作为连带债务人履行债务后，是否对债务人有追偿权，取决于其与债务人之间的约定。

第五，看承诺文件中有无从属性的约定。如果有，符合《民法典》第681条的规定，那么应当认定为保证。相反，承诺文件中没有从属性的约定，则宜考虑是否符合债务加入的要件。

第六，按照承诺文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定承诺文件的性质。”

“第四种类型：第三人向债权人提供的承诺文件既不符合保证的要件，也不符合债务加入的要件，但在合同依法成立的前提下，构成无名合同，应当按照无名合同的处理原则进行处理。”

“《新担保司法解释》从体系上考量，将第三方承诺代为履行回购义务的增信措施定性为让与担保，放在该解释的非典型担保部分规定；将第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施分别定性为保证、债务加入和合同，放在该解释的保证合同部分规定。”

对于这里的第三人向债权人提供的承诺文件，是否必须是第三人直接对债权人出具的承诺文件，包不包括第三人间接对债权人出具的承诺文件，笔者认为应该包括，比如公开发行债券，可能会有他人为发行人偿还债券本息或者债券本金提供某种承诺，这一承诺不可能是直接提供给所有债券投资人的，很有可能是类似如新担保司法解释规定的“为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下”向托管人提供承诺或者在公开募集文件中进行公开承诺，这种承诺也应该属于第三人向债权人出具的承诺。

注1：民法典担保部分司法解释意见稿研讨会| 实录（https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309634582347365286110

注2：杨永清  新担保司法解释有关保证合同的12个问题