张明楷：期待可能性与刑辩实务
作为责任基础的期待可能性，必然在分则条文中得到反映。换言之，分则规定构成要件时，一般会将缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外。例如，行为人犯罪后作虚假供述、毁灭、伪造证据或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，虽然妨害了刑事司法，但刑法并没有规定处罚行为人（伪证罪的主体不包括犯罪人；帮助“当事人”毁灭、伪造证据的，才成立犯罪；本犯以外的人才成立掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪），就是因为不能期待行为人犯罪后不实施上述行为。
如前所述，在德国、日本，直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪，的确很罕见。因为缺乏期待可能性的情形，基本上已类型化在刑法规定中，使得刑法明文规定之外，基本上不再有缺乏期待可能性的情形。所以，德国刑法理论与部分日本学者否认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由具有相当根据。但是，这并不意味着我国也必须持否认态度，因为我国刑法明显没有完全将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中。古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法中已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并没有作为法定的责任阻却事由规定在我国刑法中。既然如此，我们就必须承认缺乏期待可能性，是一种超法规的责任阻却事由，不以犯罪论处。下列略举几例：
1．妨害作证罪。刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人实施本罪行为的，是否成立本罪？一种观点认为，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作证的，也构成本罪。(57)但是，这种观点存在疑问。根据规范责任论的基本观点，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不应以妨害作证罪论处。只有当犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证时，才能认为并不缺乏期待可能性，进而认定为妨害作证罪。
2．帮助毁灭、伪造证据罪。行为人帮助配偶、近亲属（当事人）毁灭、伪造证据的，是否成立帮助毁灭、伪造证据罪？虽然司法实践中对这种行为通常以犯罪论处，但这种做法有悖责任主义原理，应当将其作为缺乏期待可能性的情形宣告无罪。
3．窝藏、包庇罪。犯罪的人自己窝藏、逃匿的，因为缺乏期待可能性，而不成立本罪。问题是，对犯罪人的配偶、近亲属实施的窝藏、包庇行为，应如何处理？虽然司法实践中对这种行为一般也以犯罪论处，但宜以行为人缺乏期待可能性为由宣告无罪。
4．单纯脱逃。脱逃罪的行为主体是依法被关押的罪犯（已决犯）、被告人与犯罪嫌疑人。问题在于，事实上无罪的人能否成为本罪的行为主体？从实质上说，肯定说与否定说涉及到优先保护国家利益，还是优先保护个人利益的问题；从法律上说，肯定说与否定说除涉及如何理解和判断“依法”之外，还涉及期待可能性的问题。在本文看来，虽然原则上只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是依法关押，被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人就可以成为行为主体，但不能忽视的是，在行为人原本无罪，完全由于司法机关的错误导致其被关押的情况下，行为人只是单纯脱逃的，应认为缺乏期待可能性，不以犯罪论处。
5．针对生命的紧急避险。如果说生命是等价可量化的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。(58)在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命的行为，应当排除犯罪的成立。(59)但是，其一，只有在被牺牲者特定化的场合（例如，此人承诺牺牲自己、唯有此人处于被牺牲者的地位等），才能牺牲一个人的生命保护其他人的生命，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中，不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。其二，由于法秩序不允许将人的生命作为手段，故上述行为仍然是违法的。但可以认为避险者缺乏期待可能性，因而不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。基于同样的理由，对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以视为超法规的紧急避险。
由上可见，期待可能性理论在我国仍有大量的适用余地。换言之，在我国，还存在许多超法规的责任阻却事由（其中一些情形在国外已属于法定的责任阻却事由），而阻却责任的根据便是缺乏期待可能性。
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