网络传播淫秽物品犯罪研究（十七）：无罪质证意见
作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案。
关于朱某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案的无罪质证意见
X省X县人民法院：
我受朱某某甲的委托及广东广强律师事务所的指派，在朱某某（化名）被控传播淫秽物品牟利罪一案的一审程序中担任朱某某的辩护人。本案经开庭审理，辩护人对公诉人提出的证据材料一一作出质证意见，具体如下：
1、 定罪证据
(一） X小说网存在淫秽信息的证据
A.证人丁某的证言
质证意见：三性没有异议。
B.（1）远程勘验笔录（2）远程勘验视频一张（3）周某、莫某、莫某甲的证人证言
质证意见：对远程勘验笔录的真实性、合法性有异议。
1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称《电子数据规定》）第十四条规定："收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单……"本案中对电子数据的收集、提取没有制作提取笔录，也没有随附电子数据清单，对电子数据的规格、类别、文件格式等也没有注明清楚，无法电子数据的真实性和完整性，根据《电子数据规定》第二十四、二十七、二十八条，因无法确保本案电子数据的真实性，不能作为本案定罪的证据。
2、对公安人员周某、莫某、莫某甲的证人证言三性予以认可。其三人的证人证言证明其三人均无鉴黄师资质，无法证明平台存在淫秽信息。另外，其三人均当庭证明见证人雷伊凡系公安内部辅警，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释，第六十七条规定："下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：……（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。"在该程序中，见证人雷伊凡为侦查机关聘任人员，该证据已无法补正，因此，《远程勘验笔录》及远程勘验视频取证程序严重违法，不具有真实性、合法性、关联性，根据《电子数据规定》第二十四、二十七、二十八条规定，不能作为定案证据。
C.书证 ：举报材料传达单及相关材料（p95-99）、交办函及附送材料（p100-105）
质证意见：三性没有异议。
D.鉴定意见:鉴定书二份（p70-74）
质证意见：对鉴定书真实性、合法性有异议。
1.本案鉴定书没有鉴定人签字，无法确认鉴定人有无鉴定资质和鉴定能力。
司法部发布的《司法鉴定程序通则》第三十七条规定：" 司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。"新闻出版署发布的《新闻出版署出版物鉴定规则》第九条："已受理的出版物鉴定，由司负责人委托两名以上鉴定人员按下列程序进行工作：……"以及第十一条之规定："鉴定书由鉴定人签名，经司负责人复核后呈报主管署领导签发，加盖'新闻出版署出版物鉴定专用章'"。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条规定：" 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；……"所以，该鉴定书不能作为本案的定案证据。
2.本案检材来源不明，检材属于电子数据，但没有相关的提取笔录，无法保证检材的真实性和完整性，无法确认检材与涉案小说的同一性。另外，本案勘验过程见证人为侦查机关聘请辅警，取证程序严重违法，勘验活动中刻录的光盘内容不能作为鉴定的对象。
3.本案鉴定样本不具有完整性，书籍不同于其他直观性的淫秽视频、图片，且书籍的内容具有连贯性，仅抽取其中几章内容不足以得出鉴定结果，具体法律依据如下：
《司法鉴定程序通则》第十二条："委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料……"以及第十五条："具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；……"。
本案鉴定书作为案件定性的重要证据，无论是鉴定人、鉴定样本还是鉴定程序均不符合法律规定，所以本案鉴定书不能作为本案定案证据。
综上，本案远程勘验程序违法，电子数据提取过程违法，现有证据无法证明涉案小说来源于被告人网站，再加上鉴定程序违法，导致涉案小说是否属于淫秽小说存疑，所以，上述证据无法行为完整的证据链证明X小说网存在淫秽电子信息。
（二）牟利的证据
A.电子数据：电脑资料截图若干（p74-94）
质证意见：对该证据三性不予认可。
1、 该证据系电子数据，电子数据的提取应当随附提取笔录（法律依据依据上述已提到，此处不再赘述），该证据没有相应的提取笔录，无法证明截图的来源，无法确认其真实性、合法性。电子证据勘验过程见证人系侦查机关聘请人员（辅警），不符合法律规定，无法确认电子数据提取过程的真实性、合法性，根据《电子数据规定》第二十四、二十七、二十八条规定，该电子数据不能作为定案证据。
2、 电脑资料截图虽经被告人签字，但朱某某在2019年7月30日羁押后就失去对网站的控制，无法确认在其羁押期间网站数据是否篡改，被告人无法核实该截图的真实性。且该截图无对应提取笔录，取证程序严重违法，无法确保其真实性、合法性，所以该证据无法证明网站的收入情况。
3、该证据的证明目的无法实现，被告人网站上有20多万本合法小说供读者充值阅读，而起诉书提到的8本小说仅占九牛一毛，不能因被告人网站合法盈利反推其传播淫秽物品牟利的目的性，该推定系有罪推定，毫无逻辑，易造成冤假错案。
（3） 证实淫秽小说被读者点击的次数的证据
A.电子数据：X小说网管理平台数据截图八张（p87-p94）
质证意见：对该证据三性不予认可。
该证据系电子数据，电子数据的提取应当随附提取笔录（法律依据上述已提到，此处不再赘述），该证据没有相应的提取笔录，无法证明截图的来源，无法确认其真实性、合法性。电子数据勘验过程的见证人系侦查机关聘请人员（辅警），不符合法律规定，无法确认电子数据提取过程的真实性、合法性，根据《电子数据规定》第二十四、二十七、二十八条规定，该电子数据不能作为定案证据。
综上，上述证据无法形成完整的证据链证明本案的点击次数。
B.被告人的供述和辩解
质证意见：被告人的供述和辩解以当庭供述为准。
对于被告人的供述存在的程序违法问题以及法律依据，辩护人已在《恳请贵院依法收集、调取朱某某被控传播淫秽物品牟利罪一案相关证据之申请书》提出，此处不再赘述。但对该证据着重提出以下三点：
1、侦查机关在讯问过程中程序违法，《道县公安局提讯题解证》中显示侦查机关在2019年8月5日10时07分至11时57分和15时07分至16时51分两次提讯被告人，而2019年8月5日的《讯问笔录》只有一份，侦查机关未对当日10时07分至11时57分的讯问内容《讯问笔录》，属于程序违法。
2、2019年8月28日、2019年8月29日两份《讯问笔录》记载的讯问地点是道县看守所，但提讯证上并没有登记相关提讯信息，包括提讯人员，提讯时间信息等。
3、被告人在被羁押期间失去了对网站的控制，无法核对网站小说的点击数，供被告人核实的截图提取过程违法，无法排除网站数据被篡改的合理怀疑，所以，即使被告人的供述也无法证明本案网站淫秽小说的点击数。
综上，上述无法形成完整的证据链证明淫秽小说被读者点击的次数。
（三）证实被告人明知其网站有淫秽信息的证据
A.朱某乙的证言、微信聊天记录截图（p109）
质证意见：真实性、合法性无异议。
根据其证言中提到：1.证言中提到"朱某某问我们公司有没有收到文化部门的检查，我告诉他收到过，朱某某跟我说他自己也在查……他已经清理了一些小说"，该证言与被告人的供述相互印证，足以证明朱某某并没有怠于履行网站管理义务。
2.证言还提到："一般有文化部门、网监部门等其他部门监督。监督部门会实时监测你的内容，并对涉嫌违规的内容下达整改通知书"由此可以证明行政部门下达整改通知书是针对特定具体的违规内容，然而本案中被告人并没有收到行政部门对涉案淫秽小说的整改通知，无法由此推定被告人主观"明知"。
3."听他的聊天记录应该知道他的网站内有淫秽小说"这种证言属于猜测性的证言，依据《关于使用<刑事诉讼法>的解释》第七十五条第二款的规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。因此，朱某某乙的证言不能推定被告人对其所有的网站存在涉案8本小说的主观"明知"。
4.微信聊天记录中朱某某乙提到行政机关整改通知上有书单，证明行政机关会向网站管理者对特定淫秽小说进行提醒，也从侧面证明小说网站行业管理者面对海量的小说和鉴别能力受限，清理删除淫秽小说在一定程度上依赖于行业内的整改书单。本案被告人在未收到整改通知及书单的情况下，对平台存在的特定淫秽小说难以达到主观明知，不符合本罪的主观构成要件。
综上，朱某某乙的证言无法证明被告人明知其网站有涉案淫秽信息。
B.电子数据：朱某某手机短信截图4张（p107-p 108）
质证意见：对该证据的三性予以认可。但该证据中阿里云的短信提醒只是通知被告人网站链接被屏蔽的既定事实，没有对特定小说涉及淫秽信息进行提醒通知，也并未提醒被告人履行管理义务，无法证明被告人主观上"明知"其网站有淫秽信息的证据。
(四）证实X小说网的负责人为朱某某的证据：
A. 朱某某甲的证言
B. 书证 ICP/IP地址/域名信息备案管理系统
质证意见：对该证据三性予以认可。
2、 量刑证据
（一）悔过书
（二）自愿上缴非法所得书
质证意见：对该证据三性予以认可。
《悔过书》上被告人写到："在2019年4月份期间，听过y小说网收到了整改通知后，我对自己的网站进行了自查，发现并清理三篇淫秽内容的文章……因为我工作的疏忽，对社会造成不良影响，我深感愧疚和懊悔"。该内容与被告人多次供述内容稳定一致，证明其对自己所有的网站有自查的行为，并非完全不履行管理义务，对存在少量淫秽小说主观上并不"明知"。
3、 刑事责任能力
1、户籍证明
质证意见：对该证据三性予以认可。
综上，在案证据存在重大瑕疵，无法证明被告人主观有传播淫秽物品牟利的故意，客观上也无法形成完整的证据链证明被告人网站上存在淫秽小说以及小说的点击次数，无法排除被告人小说网站不存在淫秽小说或实际点击数未达到追诉标准等合理怀疑，本案证据不足，无法认定被告人构成传播淫秽物品牟利罪，恳请贵院判决被告人朱某某无罪。
此致
X省X县人民法院
辩护人：
二〇二〇年 月 日