2018年广东广强律师事务所金牙大状律师团队第六起成功取保候审刑事案例由吴斌律师完成

2018年广东广强律师事务所·金牙大状律师团队

第六起成功取保候审刑事案例由吴斌律师完成

陈某某因涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2018年4月26日被公安机关刑事拘留。吴斌律师于2018年5月1日接受陈某某家属的委托，作为陈某某的辩护律师，接受委托后，吴斌律师立即赶往浙江省某某市。

于2018年5月2日上午，吴斌律师在浙江省某某市看守所成功会见了陈某某，详细了解涉案具体情况，并根据涉案情况进行严谨的法律分析、法律判断以及依法提供法律帮助。

会见后，吴斌律师立即赶往浙江某某市某某派出所，与经办民警依法沟通案件情况；后又赶往浙江某某市公安局，与本案另一名经办民警依法取得联系，并就会见具体情况，进行实事求是地沟通，对于吴斌律师的辩护意见，经办民警表示了充分的认可。

5月3日上午，吴斌律师再次前往浙江省某某市看守所会见陈某某。

5月5日，吴斌律师依据会见了解到的客观实际情况，立即撰写《关于建议贵局对陈某某涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案作出不予提请人民检察院批准逮捕的法律意见书》，并递交给浙江省某某市公安局。

5月15日，吴斌律师撰写《关于贵局正在侦查的陈某某涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案取保候审申请书》，并递交给浙江省某某市公安局。

5月22日，吴斌律师撰写《关于建议贵院对陈某某涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》。

5月24日上午，吴斌律师依法与浙江省某某市人民检察院侦查监督科经办检察官取得联系，当面向经办检察官提供了我当事人陈某某不构成犯罪的辩护意见，并将法律意见书递交给经办检察官。

5月24日下午，吴斌律师前往浙江省某某市看守所会见陈某某。

5月25日上午，公安机关经办民警电话通知吴斌律师，内容为：浙江省某某市人民检察院作出不予批准逮捕的决定，公安机关变更强制措施为取保候审，要求家属到某某派出所办理取保候审的相关手续，并接人。

至此，陈某某从被刑事拘留到不予批准逮捕，变更强制措施为取保候审，历时仅仅 29 天。吴斌律师成功帮助当事人重获自由。

关于建议贵院对

陈某某涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案

作出不予批准逮捕的法律意见书

浙江省某某市人民检察院：

广东广强律师事务所接受陈某某近亲属的委托，并征得陈某某本人的同意，指派吴斌律师在本案中担任陈某某的辩护律师。贵院现对本案进行审查逮捕。陈某某现被羁押于浙江某某市看守所。

辩护人支持人民检察院依法审查批准逮捕工作，履行侦查监督职责，维护法律的正确实施。同时，辩护人明白应该在法律规定范围内为当事人提供辩护，绝不是罔顾事实，无中生有，为人民检察院依法办案添加障碍。然而，辩护人通过会见陈某某，根据会见陈辞辞某某到的案情，认为陈某某不构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，与本案也不构成共同犯罪关系。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第一款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。”

根据上述法律规定，本案如需逮捕陈某某，必须满足如下条件：

1.有证据证明陈某某有犯罪事实；

2.根据目前的证据，可能判处陈某某有期徒刑以上刑罚；

3.根据目前的证据，对陈某某采取取保候审不足以防止发生社会危害性。

但是，辩护人认为，陈某某的涉案情节显著轻微，危害不大，不应作为犯罪处理。就此提出以下法律意见，以供贵院参考。

一、关于陈某某主观上是否具有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的故意问题

首先，辩护人依法会见了陈某某，陈某某向辩护人反映，***年11月份，陈某某通过网上投递简历并通过面试的方式，入职上海某某网络科技有限公司（以下简称：某某公司）任职财务部会计一职，月薪5500元，公司财务部门有三人，分别是主管王某某一人，出纳一人以及陈某某任职的会计一人。而某某公司的实际业务为网络游戏的开发与运营。

如果陈某某所述属实，辩护人认为，陈某某在网上投递简历并通过面试的方式入职某某公司，某某公司也是依法依规经营，表面上并无任何违法行为，而作为会计身份的陈某某，跟其他普通员工一样，正常入职某某公司，主观上也仅是谋一份合法合规的工作，仅此而已，并无任何不妥。

其次，陈某某还跟辩护人反映，***年入职时，某某公司的工作人员将近90人，直至***年3月份，某某公司由于经营不善，开始裁员，后来发不出工资，有些员工就选择了离职，而陈某某自己的工资也被拖欠。但由于财务部出纳已经离职，某某公司的老板以及财务部主管为了留住陈某某，答应会补回所拖欠的工资。同时，某某公司的管理层对于上下班的时间，也有了比较宽松的规定，用此留住部分员工。直至***年9月份，员工的劳动关系全部转到上海某某网络科技有限公司（以下简称：某某公司），工作内容以及工作事项大同小异，并没有任何不同，对公账户也没有不明资金或者违法资金进出问题。

如果陈某某所述属实，辩护人认为，陈某某选择留在某某公司继续从事会计工作，以及后续的员工关系过继到某某公司，主观上是因为公司的上班时间少，自由时间多，同时也希望可以拿回公司所拖欠的工资报酬，仅此而已。对于公司老板或者老板是否利用公司平台从事不法活动，陈某某均是不知情的。

再次，据陈某某向辩护人所述，她工作的主要内容是帮助公司进行某某公司、某某公司以及某某公司三家公司的月度申报、季度申报，年度汇算申报，高新技术企业申报、火炬手申报、工商申报、做财务报表、业务报表等正常的会计工作。而陈某某并没有负责发工资，也没有负责公账户的转账，更没有参与公司的实际经营管理、项目开发及其他管理工作。陈某某并不知道公司在外面运营所谓的“某某直播”，她也从没处理过有关直播的结账款项。

如果陈某某所述属实，辩护人认为，陈某某只是依法履行自己的工作职责，对公司或者公司其他人员是否对外经营“某某直播”并不知情，更加没有实际参与；再者，陈某某只是一名普通的会计职工，不知情的解释也是符合日常生活常理的。

最后，陈某某还向辩护人反映，日常工作中，她有接触某某公司、某某公司的对公账户，但是除了需要发工资、社保扣款时，老板会向公司账户内打款的流水，平时并没有看到过其他异常的银行流水。再者，陈某某表示，她并没有使用对公账户的权限。

如果陈某某所述属实，辩护人认为，对于陈某某这种普通的会计员工而言，根本接触不到老板的一些秘密项目。再者，陈某某日常工作中，也并不多言，几乎不过问与其工作无关之事宜；因此，陈某某不知道公司老板或者高层人员开发APP平台从事非法活动，是值得相信的。

综合上述论述，如果陈某某所述属实，辩护人认为，陈某某主观上并不知道公司老板或者公司其他人员开发以及在公司以外地方运营“某某直播”软件，是值得相信的；再者，陈某某所述，比较实诚，主观上不明知，是可靠的。

因此，陈某某不具有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的主观故意。

二、关于陈某某的客观行为，是否具有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的客观要件问题

首先，陈某某从事会计的有关工作事项，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不存在刑法上的因果关系。

陈某某作为一名会计，行为上只是依法履行自己的会计工作职责。陈某某对“某某直播”既不知情的，也没有参与“某某直播”有关的事情。客观行为上，可以判断，陈某某只是依法履行自己的工作职责，并没有参与“某某直播”或者其他传播淫秽物品的行为。

其次，陈某某并不是公司的管理人员，也不是技术运营人员，不具有参与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的客观要件。

陈某某只是一名普通的员工，平时也不过问与工作无关的事宜。退一万步来说，如果公司高层或者其他员工真有参与开发及运营“某某直播”APP，他们明知这涉及违法犯罪，更加不可能让无关的陈某某知道。因此，陈某某所述，符合日常生活常识，是值得相信的。

再次，陈某某只是领取5500元／月的工资“打工仔”，并没有额外获得分红、提成等非法所得。

如果陈某某真的参与其中，那必然工资待遇会很高，或者会获得额外的分红、提成等，工资不可能只有5500元／月。但从陈某某获得的实际工资待遇来推算，倒是可以证明陈某某没有获得额外的分红、提成等非法收入。因此，可以判断，陈某某并没有参与到这种违法犯罪的活动当中。

最后，陈某某在上海的办公地点处，并没有接触过任何与淫秽物品有关的宣传资料或者APP等，公司的数据分析等工作均由财务主管负责。

对于一名拿着微薄工资的会计人员而言，不过问与本职工作无关的事情，是很多私人企业财务人员的通常做法。而财务主管负责公司的全面工作，包括日常的一些转账、数据分析等工作。且陈某某有自己的职责范围，根本不可能会再去过多问及别人的工作，更何况是自己主管的工作。

上海的办公地点，并没有任何与淫秽物品有关的宣传资料或者APP字样，根据客观实际而言，陈某某不知道这些内幕消息，是符合客观实际情况的。

综上所述，辩护人认为，陈某某在维系三家公司的继续存在上提供了帮助，但是这种帮助是依法进行的，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪并不存在刑法意义上的客观联系。

因此，陈某某不具有制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的客观构成要件。

三、本案的证据材料方面，是否能认定陈某某构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的问题

首先，根据陈某某的讯问笔录内容，虽然某某公司、某某公司以及某某公司（以下简称：三家公司），可能从事涉嫌违法犯罪的行为，但是，三家公司在形式上或者日常的表面上并无任何异常，作为普通员工，根本无从察觉，更加不具备深入探知的客观条件。

不能因为，公司老板、股东或者公司高层管理等人员在外面从事了其他违法犯罪的行为，就把一名领取正常工资的会计员工陈某某牵扯进来，属实无辜。

其次，根据陈某某与财务部主管女友的微信聊天记录，只是可以证明他们有过聊天，仅此而已。再者，陈某某就此事被广东某某公安机关询问后，于2018年*月18日财务部主管女友添加陈某某的微信，并向陈某某问询有关情况的话语内容，并不能因此证明陈某某有参与违法犯罪的事情，更加不能因此推断陈某某存在串供等违法行为。

从另外一个侧面，却可以证明，陈某某是被广东某某公安机关询问后，才知道公司在外面从事违法犯罪的行为；也证明了陈某某事先并不知道公司在外面从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利等违法犯罪行为。

再次，虽然陈某某自****年11月入职某某公司，但是，她入职后，直至案发时，陈某某都是在依法履行自己的会计工作职责，并没有明知以及参与不法行为。

最后，关于三家公司挂靠购买社会保险，却不在公司办公场所办公等问题；其实，这应是公司老板或者管理层面上的问题，与陈某某也不存在任何关联关系。再者，陈某某只是一名再普通不过的会计员工，既管理不了他们，也没资格去过问。

综上所述，如果陈某某所述属实，辩护人认为，根据目前的证据材料，均不能认定陈某某构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

综合本法律意见书的观点，陈某某涉案情节显著轻微，危害不大，不应作为犯罪处理，根据《刑事诉讼法》第七十九条、第八十八条的规定，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的通知第一条第一款之规定，建议贵院对陈某某作出不予批准逮捕的决定，恳请贵院予以采纳。 谢谢！

此致

广东广强律师事务所

吴斌 律师

二零一八年五月二十二日

吴斌

广东广强律师事务所 经济犯罪辩护律师、诈骗犯罪辩护律师

作者

部分亲办刑事案件：

1.【诈骗罪】公安部、最高人民检察院督办，陈某某等人涉嫌诈骗罪一案，从侦查阶段介入此案，直至一审审判，案件历时一年多，根据多次会见情况以及查阅全部卷宗材料，为当事人作罪轻辩护，为当事人争取从犯、坦白、减少诈骗数额及提出非法证据排除等。

2.【诈骗罪、妨害信用卡管理罪】赵某某被控诈骗罪和妨害信用卡管理罪一案（“电信”诈骗类案件），后经会见及阅卷了解的情况得知，赵某某对查获的信用卡根本不知情且也不属于赵某某所有，审判阶段，法院不采纳妨害信用卡管理罪的指控，最终只认定诈骗罪并判处了10个月有期徒刑。（打掉一个罪名并做轻判)

3.【诈骗罪】黄某某被控诈骗罪一案，辩护人侦查阶段介入此案，经辩护人有效辩护，在审查起诉阶段，公诉机关采纳了辩护人罪轻的辩护意见，最终，黄某某获缓刑。

4.【诈骗罪】黄某应被控诈骗罪一案，辩护人侦查阶段介入此案，经辩护人有效辩护，狙击了人民检察院批捕，变更强制措施为取保候审。