最高法：建设工程施工合同内容对招投标文件内容进行实质上变更和修改，该施工合同无效
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。
2012年8月，都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。该《招标文件》载明：招标方式为BT模式，工程总投资为71809900元，履约保证金为合同金额的10%，计划2012年9月15日开工，工期16个月，有效工期11个月。项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，在三年内分三期全额回购项目资产。回购总价由工程结算价款（中标价格＋经审计确认的签证和工程量调整的建安工程费）、资金占用成本组成。《招标文件》另对资金占用率、分部工程验收、项目移交、履约保证金的返还、违约责任等进行规定。
重庆七建按照招标公告的要求参加了投标，投标承诺建设工期为2012年11月1日至2014年2月28日，施工总工期485天，建安工程费58800800元，资金占用率为5.0%（1470020元），在分部分项《工程单位计算表》中均已按7.0%计算了工程利润。
2012年11月10日双方签订的《建设工程施工合同》变更了合同工期，工期缩短了7个月，致使回购期提前；将招投标文件工程总价中的“资金占用率5.0%（1470020元）”变更为“当年同期银行贷款利率的资金占用6.15%”，同时又增加了支付工程款利息（计5279243元）；在分段支付工程（回购）款约定中，将招投标文件中的时间节点由“后”变更为“内”，即改变了付款及违约时间点；在违约责任上，将招投标文件中“不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本”变更为“如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本”；对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还；原招投标文件中，对工程验收有法人验收和政府验收，但合同中未约定（空白），缺少竣工验收程序和步骤等等。
重庆七建（重审原告、二审上诉人）主张：案涉《建设工程施工合同》内容与招投标文件及中标通知书完全相符，双方并未在中标合同之外签订任何背离中标合同实质性内容的协议，《建设工程施工合同》系对中标文件的进一步解释和细化，重庆七建已经全部履行了合同义务且工程质量验收合格，都兰水利局应当依约支付剩余工程欠款。
都兰水利局（重审被告、二审被上诉人）辩称：案涉《建设工程施工合同》在工程工期、工程价款支付及计算方式、资金占用成本、验收条款、移交条款等方面均与招投标文件不符，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属无效合同。
案涉《建设工程施工合同》是否有效？
重审法院认为：招标人的招标公告是向不特定对象发出的要约邀请，投标人的《投标文件》是希望与招标人就招标项目订立合同的要约意思表示。投标书和中标通知书是招、投标人就要约和承诺经过严格的招投标程序达成的合意，其合意内容最终在签订书面合同中加以固定。招投标文件虽然不是合同，但却是签订书面合同内容的重要依据，对招标人和投标人都有约束力。为防止低价中标后变相高价承包，我国相关法律法规对书面合同约定内容作出明确限定，可以就非实质性内容进行协商，但签订的书面合同不能在工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程质量、工程造价、结算和计价方式、工程期限及交付验收等实质性内容方面背离招投标文件。本案双方当事人在招投标后签订的《建设工程施工合同》，在建设工期、工程总价款、支付工程款（回购）方式、资金占用率、违约金、履约保证金返还以及竣工时间、验收等主要条款内容与招投标文件不一致，系对招投标文件实质性内容的变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
最高院二审认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，在建设工期、工程价款、资金占用率、回购、违约责任、履约保证金返还等方面《建设工程施工合同》对《招标文件》内容进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设工程施工合同纠纷中，为了规避行政管制等原因，当事人之间的合同文本可能包含招投标文件、中标合同、备案合同、实际履行的合同等等，如何确定这些合同文本的效力，案涉工程产生争议时应以哪份合同确定当事人之间的权利义务，虽然相关法律、法规及司法解释有所规定，但因建设工程施工合同案件复杂多变，仍是司法实践中争议大、解决难的问题。
就本案而言，案涉《建设工程施工合同》是否有效，取决于其内容是否与招投标文件、中标通知书内容一致，在此之前，我们有必要了解一下招标文件、投标文件、中标通知书的法律性质:
招标文件：根据《合同法》第十五条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。该条规定已经明确了招标属于要约邀请。
投标文件：是投标人按照招标人在招标公告或投标邀请书的要求，在规定的期限内发出的以订立合同为目的，对招标文件作出全面的实质性响应的意思表示。如前所述，招标公告是要约邀请，那么投标则应属于投标人希望与招标人订立合同的意思表示，应属要约。
中标通知书：基于招标人的要约邀请（招标），投标人作出要约的意思表示（投标），经过评定最终由招标人向中标人发送中标通知书（中标），因此发送中标通知书应属于承诺。《招投标法》第四十六条规定了中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人还应订立书面合同来确定招投标文件中的内容，这就必然要求所签订的书面合同要与招投标文件保持一致，该合同亦被称为“中标合同”。
需要注意的是，即便《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但并没有否定“背离合同实质性内容的其他协议”的效力，本文引用案例，重审法院之所以认定案涉合同无效，是适用《合同法》第五十二条第（五）款，认为双方就案涉工程签订合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，进而认定案涉《建设工程施工合同》无效。
重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
（2019）最高法民终1905号