房地产尽调 | 房地产投资并购中股权存在质押的风险及防范
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来源：房地产法律实务前瞻
引言
近年来，土地市场供应愈发紧张，迫使房地产企业不断寻求土地获取的新方式和途径,从而使得股权收购和在建工程转让等并购方式成为土地资源储备的新手段，房地产企业身不由己地置身于投资并购浪潮之中，中流击水，险滩与风光并存。对房地产企业来讲，投资并购能够使股东价值最大化，亦能使企业价值最大化，作为资本运营的重要手段方式这无疑是一条有效的捷径。在房地产投资并购的过程中，若目标公司的股权存在质押，则会给并购带来较大的风险，直接影响到投资并购的成败，因此，并购企业应给与足够的关注。
股权质押又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。股权质押是权利质权的一种。以企业出资人的股权为标的的质押。在我国，能作为股权质押的仅为股份公司股东的股票与有限责任公司股东的股份。
股权是股东对公司的实际投资及对公司资产拥有的体现，是股东的权益价值。以依法可转让的股权作为质物，使债务人或者第三人以其享有的所有权及可转让的股权向债权人提供担保，这对融资者来说，体现了公司的资产价值和权益价值，使不容易流通股权成为“有效资产”。而对银行来说这是一种可靠的信贷资源，银行可选择一些符合国家当前产业政策并具有良好市场前景的企业，把股权质押作为向企业提供信贷服务的保证条件之一，既可在一定程度上解决企业因为经营状况不好而难以获得贷款的困境，又可分享高增长企业的经营效益，获取一定的利润，促使资金在更加广阔的空间进行优化配置，提高银行控制信贷风险的能力。
（一）房地产开发企业直接与银行等金融机构进行股权质押融资
在具体操作中，房地产开发公司往往需要通过公司股东作为出质人，以其所享有的并可转让的公司的股权作为质押标的物，签订书面的股权质押合同后，将其持有的公司股权质押给银行等金融机构申请贷款，以股权质押的形式来保证债务的履行。
（二）由公司股东采用股权质押形式，向担保机构提供反担保，进行股权质押融资
在股权质押融资中，房地产开发公司首先要向银行申请发放贷款，担保机构再向银行做出担保，最后由公司股东以股权质押的形式向担保机构提供反担保。
（三）在公司与公司之间，基于股权转让款项交付条件进行担保，实施股权质押融资
通过此种方式融资，需要具体操作的步骤有以下几点：某A公司控股股东想将其持有的本公司股权转让给B公司，那么双方需要在协商后签订股权转让协议和还款协议来规范股权转让以及还款的相关事宜；为确保还款协议顺利履行，A公司的股权转让方以股权出质登记的方式进行反担保。B公司的股权受让方先将股权质押给转让方，作为付款的担保，待还款结束后双方再办理股权质押注销登记。
《民法典》第四百四十三条第一款规定，以基金份额，股权出质的，质权自办理出质登记时设立。相较于《物权法》第二百二十六条的规定，《民法典》该条规定删去了“当事人应当订立书面合同”的内容，结合目前质权多样、登记机构多元的情况，不再分别具体表述各质权的设立时间，而是统一表述为“自办理出质登记时设立”，适应时代发展的需要。以下结合三个案例探讨股权质押的效力问题。
【案例一】有限责任公司的股东将其所属的股权设立质押，无须取得其他股东的过半数同意
裁判摘要：本院认为，《物权法》第二百二十六条第一款规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股份出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他质权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。该条款并未规定股东对外出质股权时应当经过公司过半数股东同意。且根据《物权法》第一百七十八条的规定，担保法与物权法的规定不一致的，应当适用物权法。同时，《工商行政管理机关股权出质登记办法》第七条规定，申请股权出质设立登记所需提交的材料中，不再要求提交其他股东同意的书面材料。因此，本案中孙磊与王海涛的质押行为的效力认定应当依据《物权法》的相关规定予以确认，故王磊关于《股权质押协议》违反法律规定无效的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。【（2018）京0102民初10955号】
【案例二】公司章程规定股权限制转让的条款，不影响股权质押的效力
裁判摘要：本案中，博鸣公司、凯达公司以自己在运城农商行的公司股权出质，与中航信托公司签订了股权质押合同，运城市工商局给予办理了股权质押登记手续，出具了股权出质设立登记通知书。博鸣公司、凯达公司在运城农商行的股权并非法律法规规定不能出质的股权。即使存在运城农商行公司章程规定的“股权限制转让”条款，该条款也不能否认案涉股权对外出质的合法性。案涉股权到工商行政管理部门办理出质登记后，质权依法设立。至于是否到银监会备案也不能否认案涉股权质权登记的对外公示效力。此外，银监会办公厅制定的《监管意见》是银监会对信托公司行政监管的规定，不属于行政法规的效力性强制性规范，不能据此否定基于信托行为性质而订立的信托贷款合同及股权质押合同的效力。【（2019）最高法民终492号】
【案例三】因登记部门的原因致使未办理股权质押登记，质权自出质人交付股权（权利凭证）时设立，但不得对抗第三人
裁判摘要：由于依玛公司不是吉安农商行的发起股东，吉安市市场和质量监督管理局无法在其原业务系统内办理依玛公司申请的股份公司股权质押登记手续，造成本案股权质押未能按照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款的规定办理登记。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条规定：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。就本案而言，股权质押未能办理登记系登记机关的原因所致，依玛公司向吉水农商行交付了股金证，且办理了止付通知，吉水农商行要求对质押财产行使优先受偿权，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十九条的规定，应予支持。【（2019）赣民终338号】
（一）房地产投资并购中股权存在质押的风险
《民法典》第四百四十三条第二款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额，股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。根据《民法典》关于股权出质后股权转让的法律规定来看：股权质押后，在解押前不得转让，但经出质人与质权人协商同意转让的可以转让。按照上述法律规定，并购方若通过收购目标公司股权的方式参与并购项目，在目标公司的股权质押解除之前，无法通过收购目标公司股权的方式参与并购项目，这无疑给并购加大了难度，甚至可能导致并购失败。另一方面，并购方若考虑提供资金解除目标公司的股权质押，那么会大幅提高并购成本，给并购增加难度。
（二）房地产投资并购中股权存在质押的风险防范
1、要求目标公司提前解除股权质押
如果并购企业在并购的过程中发现目标公司的股权存在质押，可要求其提前解除股权质押，这种方式可最大程度减少收购方收购资金的压力，但目标公司解除股权质押的成本过高的话，可能会导致并购失败。
2、考虑成本，承接置换
分析股权质押情况，如属因银行贷款发生的质押，并购方可综合贷款成本，考虑承接置换。
3、提供过桥资金
如目标公司有解除质押的资金需求，可考虑提供过桥资金，但需对方提供足额担保，控制过桥资金的流向，避免被目标公司挪用。
4、对股权质押进行严格审查
并购方在收购过程中，如果目标公司的股权存在质押，那么应对质押权进行严格的审查，以防范并购风险。一方面应对借款企业及被质押股权所在公司状况进行严格审查。另一方面审查是否违反股权转让的限制性规定。如借款人为公司股东时，股权出质是否经全体股东过半数同意；如借款人为公司发起人之一，应审查其股权出质时公司成立是否已届满三年。对质押权的审查具体措施如下：
（1）了解出质人及质押股权的有关情况
①出质人的出资证明书、股份或股票。
②出质人如为自然人，应提供有关身份的证明；如为法人，应提供营业执照及其它有关文件。
③出质人如为法人，另须有法人董事会同意股权出质的决议。
④出质人应提供有会计师事务所对其股权出资而出具的验资报告。
（2）出质的股权如为有限责任公司股份，须有该公司过半数以上股东同意出质的决议。
（3）了解拟出质股份是否有瑕疵，即是否有禁止出质的情况
出质人应出具对拟质押的股权未重复质押的证明(若重复质押，需有质权人出具的同意函)。
（4）是否签订有质押合同或背书质押
需要注意的是：股权出质准用禁止流质的规定。因此，当事人在质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物所有权直接归质权人所有的约定。
房地产投资并购的目标在于资本保值和资本增值，资本保值是进一步投资的原生动力，而资本增值却是企业做大做强的弹性跳板。春播秋种作为最本能的投资，数千年来不断面临旱涝侵害；同理，房地产投资并购不仅要面对严酷的市场竞争，也不得不考虑法律风险，法律风险的解决不仅是资本保值的安全线，也是资本增值的引航员。对于并购过程中股权存在质押的风险，并购企业应给与更多的关注。