田光成：非营利性民办学校关联交易的法理分析和实践探索
田光成
中国民办教育法律专家，具有教育、法律和管理专业教育背景，拥有律师和教师双重从业资格，从事民办教育法律政策研究、咨询、培训等服务二十年；多次参与过国家民办教育法律法规和地方民办教育政策的调研、评估、研讨交流等活动；为教育行政部门、民办教育协会、教育集团、民办学校等近千家单位提供过专业服务。被媒体和民办教育界评为“民办教育界最懂法律的人，法律界最懂民办教育的人！”
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什么是关联交易和关联方
在商业活动中，关联交易的现象较为常见，因此在一些法律法规和规范性文件中对于关联方和关联交易有着较为明确的规定。
《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”在《公司法》中，将公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员列入关联交易的关联方范围。
财政部2006年2月15日颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》（以下简称《会计准则36号》），是目前国内对于关联方、关联交易的规定最为详细和具体的规范性文件，也是国内企业在商业活动中必须遵守的重要财务规范。
《会计准则36号》规定：“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”
《会计准则36号》对于“控制”、“共同控制”和“重大影响”进行了说明：“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”
根据《会计准则36号》关于关联方的规定，可以分为两类：
《会计准则36号》则定义为：关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
《会计准则36号》认定的关联交易行为有十一类：
（一）购买或销售商品。 （二）购买或销售商品以外的其他资产。 （三）提供或接受劳务。 （四）担保。 （五）提供资金（贷款或股权投资）。 （六）租赁。 （七）代理。 （八）研究与开发项目的转移。 （九）许可协议。 （十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。 （十一）关键管理人员薪酬。
结合我国民办学校办学的实际情况，较为常见的关联交易有以下七类：
第一类：租赁。主要是民办学校向关联方租赁办学场地，也涉及少量的设备和资产租赁。 第二类：餐饮住宿服务。由关联方向民办学校的师生提供餐饮和住宿服务。 第三类：后勤物业管理。民办学校后勤服务社会化，由关联方为民办学校提供采购、保安、保洁、维修等服务。 第四类：教育教学类服务。民办学校将课题研发、教师招聘培训、学生出国留学、游学、冬夏令营等工作外包给关联方，并向关联方支付相应的费用。 第五类：委托管理。关联方委托团队对民办学校进行管理，并收取相应的管理费。
第六类：品牌授权。关联方拥有某一个独立的教育品牌，授权民办学校使用，民办学校依照双方约定缴纳品牌使用费。
第七类：资金借贷。民办学校向关联方借款用于学校发展，并按照双方借款约定支付相应的利息。
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民办学校关联交易的合理性、合法性和局限性
第三，在我国，国有资产、捐赠资产所办的民办学校比例偏低，绝大多数民办学校的举办者都有着直接或间接的利益诉求，而这些利益诉求显然与民办学校非营利性质存在着冲突，允许举办者通过为学校提供相应的服务或产品，从而获得合法合理的经营收益，既满足了举办者的利益诉求，也会避免损害民办学校的合法权益。
还有两个待颁布的行政法规的征求意见稿虽然没有生效，但因为与非营利性民办学校息息相关，其关于关联交易的规定仍有较大的参考作用。从另一侧面可以揣测出国家层面对于非营利性民办学校关联交易的态度。
2018年8月3日民政部公布了《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》，在该意见稿中，提出“关联交易”是社会服务机构理事会表决的重要事项之一。
2018年4月20日教育部公布的《民办教育促进法实施条例》（征求意见稿）和8月10日司法部公布的《民办教育促进法实施条例》（送审稿）中，对于非营利性民办学校的关联交易给予了确认，并有专门的条款予以规定。
在11月10日，教育部门公开的对政协议案的答复函中，也明确表示：“为保障非营利性民办学校举办者权益，回应举办者诉求，教育部对合法合规的关联交易持开放态度。”。
不可否认，任何事物均有其两面性，非营利性民办学校的关联交易如果处置不好，缺乏有力的监管，其局限性不容忽视。
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《收费管理意见》和《政协提案答复函》中
“关联交易”内容解读
第一，限制的学校类型为非营利性民办学校。 第二，限制的对象是非营利性民办学校的举办者和非营利性中外合作办学者。 第三，限制的行为有三类：1. 通过各种方式从学费收入等办学收益中取得收益；2.分配办学结余（剩余财产）；3. 通过关联交易、关联方转移办学收益。
这三点概括起来，就是一句话“非营利性民办学校的举办者或办学者不得取得办学收益。”这与《民办教育促进法》第十九条规定：“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”无任何实质性区别。如此看来，《收费管理意见》的这项规定只是在强化和落实《民办教育促进法》对于“非营利性民办学校”的规定和精神，并没有创新和突破。
即使没有《收费管理意见》的规定，非营利性民办学校的举办者或办学者难道就可以利用关联交易、关联方转移办学收益吗？另外，我们一定要厘清一个错误认识：关联交易=转移办学收益，民办学校只要存在着关联交易就意味着举办者或办学者在转移办学收益，非法牟利！
在现实中，确实存在着利用不公允和虚假的关联交易转移办学收益或办学结余的违法做法，但不能以偏概全，将关联交易全盘否定。在民办学校同样存在着公允的和实际发生的关联交易，这种关联交易的服务输出和产品供给较好地满足了民办学校的办学需要，解决了民办学校的办学困难，其费用支出通常也在民办学校正常的财务预算范围内，与市场价相比，甚至为民办学校节约了办学成本。例如，民办学校租赁举办者的场地办学，租金一般都会低于市场同类场所租金，民办学校向举办者、管理者的借款其利息也远低于最高人民法院规定的民间资金借贷利息。如果有统计，我相信这种合法合理的关联交易在民办学校的关联交易中占据着较大比例。
第一，代表教育部的态度，明确了要保障非营利性民办学校举办者权益，回应举办者诉求。笔者认为这里的诉求必然包含着利益诉求。 第二，教育部对非营利性民办学校中合法合规的关联交易持开放态度。这里的开放态度至少表明是允许和包容，而不是反对和禁止的。 第三，在《民办教育促进法实施条例》（修正案）即将颁布之际，教育部的这种表态至少不会与实施条例修正案的规定不一致，也说明在实施条例修正案中，关联交易将会得到正式确认。
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非营利性民办学校
全面禁止“关联交易”的可行性
我们假设《收费管理意见》或其他新的政策确实是不分青红皂白，对非营利性民办学校全面禁止一切关联交易。那么会产生什么问题？
没有明确规定，显然于法无据，难以执行。如果参照《公司法》和《会计准则36号》的规定，非营利性民办学校的关联方和关联交易的范围就会无原则扩大。
民办学校的关联交易较为普遍，有些设计也较为隐蔽和复杂，没有一定的专业知识和时间难以理清。目前教育及其他职能部门对民办学校的监管手段主要是常规年审和专项检查，或者对消费者投诉和不良社会事件进行处理。如果对民办学校的关联交易进行全面检查和监管，而这些都需要有足够的人员、时间和精力，这对目前人员配置紧张的教育行政部门而言是一个严峻的挑战。一项政策如果其不具有可执行性或可扏行性差，很容易沦为一线空文。
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非营利性民办学校
关联交易必须遵循的原则
关联交易的合法性体现在三个方面：
一是经营的组织或个人具有为学校提供服务或产生的合法资质。如为学校提供餐饮服务的公司要餐饮经营资质，为学校提供医疗服务的组织或个人要有行医资质；
二是为学校所提供的服务或产品符合国家和行业标准，不能有假冒伪劣商品；
三是关联交易的行为要遵行市场行为相关管理规范，不能弄虚作假、偷税漏税。
这里的“三公”，是指公开、公平、公允原则。
公开原则，强调的是民办学校关联交易的信息（如关联方、服务或产品式样或标准、交易价格等）要及时向社会、教育行政部门、师生和家长披露； 公平原则，是指学校关联方向学校师生提供的服务或产品的质量款式，以及交易行为应与其他客户一样，要同等对待，不能强买强卖； 公允原则，强调的是关联方提供给学校的服务或产品的价格要公允，不能高于市场同类商品或服务的一般价格，市场上没有的服务或产品，应本着公允的原则合理定价。
非营利性民办学校关联交易的合理性也表现在两个方面：
一是需求的合理性，应该是为了满足学校发展和师生教育教学及生活的需要，不是可有可无甚至根本不需要或不存在的需求，譬如给学生每人配一个电子手表就不是必需品。
二是关联交易的比例是适当的，不能通过关联交易使用学校没有办学结余，直接影响到学校潜在发展。
场地租赁，除了要符合办学条件外，租赁期限、租金、房屋权属都有一定要求：期限要长，有的地方明确要求中小学不能少于12年或一个办学周期，资金要符合市场行情，房屋权属要清晰，一般不能担保、抵押等易产生法律纠纷的问题。
委托管理，举办者或控制方通过委托管理收取管理费这件事存在着很多争议，所以实施委托管理要注意应该委派独立于学校之外的管理团队或核心管理人员（不是学校自聘人员），与学校签订的管理协议有明确目标要求，有相对稳定而成熟的管理系统（或自己研发的管理软件），还要定期开展第三方管理结果评估等。
关联借贷，要考虑学校借贷的必要性，还要考虑借款利息的合法性和合理性，合法性是指在法定的利息范围之内，合理性是利息的约定要合理，借款比例要适当，不能让借款及利息成为学校发展的包袱。最重要的是要有比较齐全的手续不能缺少：董事会借款决议、双方或多方借款合同、银行转账凭证、学校财务记录。
品牌授权，品牌授权要注意的是品牌归谁所有，品牌成长与发展与要授权的学校之间有没有关联度，品牌的市场价值如何评估等问题。
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教育行政部门对
非营利民办学校关联交易的监管
对于教育行政部门而言，对于非营利性民办学校的关联交易要正确认识和理解，不能把关联交易视为洪水猛兽，认为只要存在着关联交易就会转移学校的办学利益，只要存在着关联交易就是办学牟利。
关键在于对于非营利性民办学校的关联交易如何进行监管，保证非营利性民办学校的关联交易在法制的轨道上运行。教育行政部门对非营利性民办学校关联交易进行监管，建议从以下几个方面加强规范：
要求存在关联交易的民办学校，通过教育行政部门或其他公共服务平台，定期将学校关联交易涉及的如关联方、服务或产品类型、标准、价格等事项及时上传到，向教育行政部门、社会、师生和家长公布，接受多方监督。