最高院民一庭：建设工程法律观点集成 1

编者说明：本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社，2021年4月第一版）。

违反工程分包管理制度强制性规定

在建筑业市场实践中，承包人为追求不正当利益，工程转包、造法分包的行为经常出现，一方面，导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑市场的正常运转;另一方面，直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全本条以《民法典》第七百九十一条规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。

1.关于违法分包的问题

就其本质而言，分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务让与第三人，但与合同权利义务的概括转让所不同的是，承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，履行建设工程合同需要投入大量资金、具备众多专业技能，承包人往往并不具备独立完成施工的能力，工程分包行为难以避免。因此，合法分包行为受到法律保护，《民法典》和《建筑法》均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，并且自行完成建筑工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《民法典》虽未规定违法分包的具体内容，但从反面解释的角度，合法分包行为以外的分包行为，均属于《民法典》与《建筑法》所禁止的违法行为。根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下几种情形:(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的:(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的;(3))工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的(钢结构工程除外);(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

2.关于转包的问题

虽也是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包与分包存在显著的区别，从行为模式看，转包是将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则完全不受法律保护，转包本身就属于完全违法的行为。这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现;在实践中，承包人将工程进行转包以后，因其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下情形:(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的(建设单位依约作为发包单位的除外);(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，但不能进行合理解释并提供材料证明的。此外，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

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