基小律观点 | 从科创板案例看拟上市公司与实际控制人、董监高共同投资问题
基小律说：
由于拟上市公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员等在拟上市公司中具有重要话语权，往往能够通过股东大会、董事会、监事会等决策机构，向关联方输送利益、侵占拟上市公司的商业机会，从而损害拟上市公司以及投资者的合法利益。早期监管机构对于共同投资行为的态度十分明确，要求拟上市公司必须在申报前进行清理。
那么科创板开板以后，对于共同投资行为，监管理念是否发生了变化？科创板对于共同投资行为的态度又是如何？本文将以案例的形式，关注科创板上市企业共同投资行为的有关问题。
快来和基小律一起看看吧～
季杨杨 | 作者
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（一）绝对禁止阶段
在早期IPO核准制阶段，审核部门对于拟上市公司共同投资问题持非常保守的态度。尤其是考虑到董事、监事、高级管理人员对拟上市公司的信赖义务，以及对于拟上市公司共同投资造成非法利益输送的担忧，监管部门往往要求拟上市公司在申报前对共同投资情况进行清理。
证监会曾向各家券商、投行机构发布窗口指导意见，《首发审核非财务知识问答》和《首发审核财务与会计知识问答》合计51条，用于指导券商等中介机构在承办首次公开发行项目时需要关注的内容。关于拟上市公司共同投资问题，《首发审核非财务知识问答》（以下简称“《首发问答》”）明确指出，“在审核中应注意发行人子公司的其他股东背景。对于发行人存在与其董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形的，应要求发行人进行清理。对于发行人与其控股股东、实际控制人及其亲属直接或间接共同设立公司的，应要求发行人进行清理，尤其应注意实际控制人通过持股公司与发行人共同设立公司的情形。
从该窗口指导意见来看，证监会对于拟上市公司共同投资行为保持非常明确的态度，拟上市公司必须对共同投资行为进行清理，确保在上市时“干干净净”。
（二）相对放开阶段
2019年3月24日，上海证券交易所发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（以下简称“《审核问答》”），审核机构对于共同投资行为的审核态度发生了重大转变。
《审核问答》第8条规定，发行人如存在与其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其亲属直接或者间接共同设立公司情形，发行人及中介机构应主要披露及核查相关公司的基本情况，共同投资的背景、原因及必要性，是否与发行人存在业务或资金往来以及往来的具体内容、交易的真实性、合法性、公允性等，并就共同投资是否违反《公司法》第148条“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。
从《审核问答》来看，科创板审核中心对拟上市公司共同投资行为不再是过去的一刀切态度，而是要求发行人和中介机构对共同投资行为进行核查并详细披露。
综合来看，从《首发问答》到《审核问答》的变化，亦反映了我国证券业务从审核制向注册制、从重监管到重信息披露的变化。
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（一）奇安信（688561），2020年7月22日上市
背景：奇安创投系发行人与实际控制人共同投资的企业，其中发行人持股
问询问题：
奇安创投为发行人与实际控制人齐向东共同投资的企业，发行人持股比例为15.37%，齐向东持股比例为15.37%。请发行人按照《审核问答（二）》第8条的要求进行信息披露，请相关中介机构按照上述规定进行核查，并发表明确意见。
中介机构部分回复如下：
报告期内，发行人与奇安创投存在股权交易。2017年相关股权转让主要是发行人于2016年与三六零集团拆分，经2017年的发展整合，于2017年末结合自身定位及战略规划，梳理调整产业结构，对当时与公司核心业务相关度低、业务发展尚处于培育期的公司股权进行转让，促进公司聚焦核心主业、尽快开拓市场。
2018年，发行人将永信至诚17.3%股权转让给奇安创投，主要系发行人与永信至诚业务互补性降低，同时永信至诚拟进行资本运作，其情况满足奇安创投的投资需要，故达成该笔交易。上述交易系股权交易，与发行人主营业务无关。
（二）吉利汽车（上市委会议通过）
背景：发行人与控股股东共同投资设立了吉润汽车、湖南吉利、湖南吉利、浙江陆虎等。
问询问题：
根据招股说明书，发行人存在与控股股东等共同投资的行为，包括但不限于发行人控股子公司中的吉润汽车、湖南吉利、湖南吉利、浙江陆虎等，参股公司中的领克投资有限公司等。
请发行人梳理与控股股东、实际控制人共同投资的情况，并按照《审核问答（二）》之8的要求补充披露相关事项；请中介机构按照《审核问答（二）》之8的要求进行核查并发表明确意见。
中介机构部分回复如下：
1、发行人与控股股东共同投资的相关公司的背景、原因和必要性
发行人与控股股东共同出资设立吉润汽车、华普国润、湖南吉利及浙江陆虎，主要系发行人在重组上市过程中的重组安排。于重组上市过程中，发行人与控股股东共同出资设立上述合资企业，并由控股股东取得相关企业的控制权，主要系为了在实际控制人取得发行人控制权并注入资产、进行相关业务重组的初期使实际控制人及其控制的企业保持对相关核心业务资产的控制权，避免因重组相关流程的影响而影响实际控制人对核心业务资产的控制及权益。
2008年，发行人通过代价发行的方式收购上述合资公司的控制权，但控股股东仍保留对该等合资公司 1%至 9%不等的少数股权，主要系由于发行人作为红筹企业，在当时的监管环境下无法取得整车制造资质，而需通过整车成套件的交易由控股股东控制的目录公司进行检测加工及申领整车合格证的流程，控股股东保留对该等合资公司的少数股权，系考虑在早期相关监管环境下，需保持控股股东及其控制的目录公司与该等合资公司的股权关系。
2、发行人出资是否合法合规、出资价格是否公允
如上所述，吉润汽车、华普国润、湖南吉利及浙江陆虎设立时涉及的非货币出资均系以其净资产或者评估值为作价依据，发行人于2008年代价发行收购上述合资企业控制权时，相关合资企业估值参照对应企业净资产确定，发行人发行股份的价格参考停牌前20个交易日股票在联交所之平均收市价确定，该等交易作价具有合理性，不存在严重损害发行人利益的情形。
根据发行人公告文件，就发行人2008年代价发行收购上述合资企业控制权事项，发行人聘请了独立财务顾问，履行了董事会、股东特别大会审议程序，取得了商务部批复文件，最终香港联交所于2008年6月23日批准代价股份发行上市。根据发行人香港法律顾问的意见，上述合资企业设立和收购期间，发行人没有受到香港联交所因公司违反《香港上巿规则》而公开处罚的情况。
3、发行人与上述相关公司的往来情况
报告期内，吉润汽车、华普国润、湖南吉利及浙江陆虎均为发行人的子公司，并承担发行人境内生产汽车成套件及相关汽车部件的业务，与发行人及发行人其他子公司存在业务往来及资金往来。
（三）中控技术（688777）（2020年11月上市）
背景：中控技术与实际控制人控制的合伙企业共同投资设立了浙江全世科技有限公司（以下简称“全世科技”），其中中控技术持有全世科技25.6%股权，实际控制人通过杭州熙智股权投资合伙企业（有限合伙）持有全世科技13.6%股权。
保荐机构在《招股说明书》中详细披露了全世科技的设立背景，基本情况及历史沿革，其出资程序的合法合规、出资价格的合理性，以及报告期内全世科技与发行人的业务往来及交易详细信息。
经笔者检索，科创板审核中心后续未就发行人与实际控制人共同投资行为提出问询意见。
（四）微众信科（上市委会议通过）
背景：报告期内，微众信科与实际控制人控制的共青城新创投资有限公司、共青城静明投资有限公司共同投资了深圳市众望金服科技有限公司（以下简称“众望金服”），其中微众信科持有10%股权，共青城新创投资有限公司、共青城静明投资有限公司合计持有90%股权。微众信科后退出众望金服。
问询问题：
请发行人说明：（1）该笔共同投资的时间、被投资企业的基本情况，投资的背景及原因、必要性；发行人出资是否合法合规，价格是否公允；发行人后续又退出投资的原因及商业合理性；（2）发行人投资期间是否和众望金服存在业务或资金往来，如是，该等交易否必要、合法合理，价格是否公允，是否存在损害发行人利益的行为。
中介机构部分回复如下：
1、公司投资众望金服的背景、原因及必要性如下：
（1）众望金服主要从事供应链管理和供应链金融业务，公司认为供应链金融业务中需要征信服务；（2）公司投资时认为其风险决策产品可以用于供应链金融的风险管控，通过众望金服的实践积累供应链金融的风险管理能力；（3）出于丰富供应链金融的服务能力和延伸征信和风控产品线的考虑，公司最终选择投资众望金服。
2、公司出资合法合规，价格公允
因相关出资尚未实缴，公司受让众望金服10%股权时并未实际支付对价；转让后，经协商由公司继续履行实缴出资义务。公司已于2019年11月实缴36万元出资额；公司的出资来源为其自有资金，合法合规，价格公允。
3、公司后续又退出投资的原因及商业合理性
公司退出投资的原因及商业合理性如下：（一）众望金服自成立以来业务开展成效并不理想；（二）公司投资后在实际经营过程中发现与众望金服的业务契合度不够高，征信产品服务和风控技术建设缺乏业务协同，与投资预期存在差异。
因此，公司决定退出众望金服，深耕于征信产品和风控服务。
4、发行人投资期间是否和众望金服存在业务或资金往来，如是，该等交易否必要、合法合理，价格是否公允，是否存在损害发行人利益的行为
自2019年7月至2020年4月公司持有众望金服股权期间，公司与众望金服不存在业务或资金往来。
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审核部门关注要点及主要解决思路
在企业拟申请科创板IPO过程中，上交所审核中心往往会依据《审核问答》中的有关内容，要求发行人和中介机构对共同投资问题进行核查，并详细披露相关公司的基本情况，共同投资的背景、原因及必要性，是否与发行人存在业务或资金往来以及往来的具体内容、交易的真实性、合法性、公允性等，并就共同投资是否违反《公司法》第148条发表意见。
从笔者检索的拟上市公司案例来看，对于共同投资问题，拟上市公司可以采取的策略主要有两种：
（一）“披露+解释”
在这一策略下，发行人与中介机构主要就科创板审核中心提出的问题，并结合《审核问答》的有关内容，进行核查并披露。
从笔者检索的情况来看，采取这一策略的拟上市公司并不在少数，其中不少已经过会或者上市。但值得注意的是，采取这一策略的拟上市公司中，大多数在共同投资的企业中股权占比较小，其实际控制人或者董事、监事、高级管理人员也无法控制该共同投资的企业。
从是否能够控制共同投资企业的角度来看，有可能是审核中心认为，无论是拟上市公司亦或是其实际控制人、董事、监事、高级管理人员，无法控制该共同投资企业，因此无法通过操控共同投资企业或者施加影响，从而在拟上市公司与共同投资企业之间非法输送利益，最终损害拟上市公司以及投资者的利益。
因此，笔者认为，若拟上市公司和拟上市公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员都无法控制共同投资的企业，则拟上市公司与相关人员之间发生利益输送的风险较低，带着共同投资情况过会的几率也相对较高。
（二）申报前清理
在针对共同投资问题进行核查过程中，部分发行人和中介机构发现无法对共同投资的背景、原因及必要性，以及与发行人发生交易的真实性、合法性、公允性等发表意见时，会倾向于在申报前清理掉共同投资行为。
但需要注意的是，虽然在申报前完成了清理工作，但由于报告期内仍然存在共同投资行为，审核中心仍会要求发行人和中介机构对共同投资的背景、原因、合理性等内容进行解释。除此之外，审核中心还会关注清理的原因及商业合理性。
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