营业信托纠纷中对差补义务的保证的效力探析 ——以（2019）最高法民终1524号案为例 | 金融汇
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台之后，关于营业信托中当事人提供的差额补足等增信措施以及公司对外担保的效力认定有了较为统一的观点。但实务中的问题并未就此终结，司法案例仍然在具体问题中不断探索新的规则。其中，最高人民法院（2019）最高法民终1524号民事判决值得关注。该判决确立了对差补义务的保证的效力的认定规则，为营业信托纠纷中涉及增信的争议解决提供了新的视角，也对营业信托实务中“增信叠加”的风险防范路径具有借鉴意义。
一、案件基本情况
2017年9月，安某与某信托公司签订《信托合同》，受益人为安某，信托资金将向A公司发放贷款。同月，安某与A公司实际控制人郭某签订了《差补和受让协议》，约定若安某未能按期获取信托本金及年化13%收益，则郭某应当承担补足差额的义务。若郭某履行差补义务，则视为支付完毕信托受益权转让价款，在信托终止时受让信托受益权；否则若郭某未履行差补义务，安某有权要求郭某补足差额，受让信托受益权。安某又与郭某作为法定代表人的上市公司B公司签订了《保证合同》，约定B公司就郭某依据《差补和受让协议》所承担的义务提供连带保证责任，但并无证据表明B公司签署《保证合同》经过了公司股东大会的决议。后因信托贷款到期，A公司未全额归还贷款本息，郭某亦未按约履行差额补足义务，安某以郭某及B公司为被告、A公司为第三人向法院提起诉讼。
本案主要的争议焦点为案涉《差补和受让协议》的性质和效力以及对该《差补和受让协议》的《保证合同》是否有效。
1. 关于案涉《差补和受让协议》的性质及效力的问题。最高法院认为，该协议约定的是郭某为安某提供差额补足义务及受让安某的信托受益权，而非为A公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2. 在差补协议有效的前提下，对于该差补协议的《保证合同》是否有效的问题。最高法院认为，B公司作为上市公司，且是为其法定代表人提供关联担保，因而担保的相对人应当承担更高的注意义务。而安某未提交充分有效的证据证明其对郭某签订案涉《担保合同》经过B公司股东大会决议进行了审查，因此根据《公司法》第16条，郭某构成越权代表，而安某亦不属于善意相对人，B公司所签订的《保证合同》无效。
综上，法院判决B公司对于差补义务的保证无效。
在该判决中，法院对于营业信托纠纷中差额补足义务的保证效力认定在逻辑上分为了两个层次，即首先判断差额补足义务的效力；如认定为有效，再认定保证的效力。事实上，《九民纪要》对于增信文件的性质以及公司对外担保效力的认定都进行了有针对性的规定，但将这两个问题结合的案例却较为罕见，因此，本案对日后类案的判决提供了一定的参考和借鉴，而最高院的判决思路中也有两点问题值得进一步思考：一是营业信托中的差额补足义务的性质与效力；二是对于差额补足义务的保证效力应当如何认定。
二、营业信托中的差额补足义务的性质与效力
在实务中，为了确保投资人的利益得以实现，差额补足等增信措施常常被应用于营业信托的交易结构中。不过，区别于传统的担保措施，差额补足并未在现行法中被明文规定，因此在司法裁判中会如何认定其性质与效力值得探讨。
1. 关于营业信托中当事人提供差补义务的效力问题
实践中，差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似增信措施能够使得公司避开《公司法》的有关规定，无须进行相应的内部决策及信息披露程序，从而缩短决策程序。另一方面，由于该类增信措施并未被法律明文规定，公司还可以避免将其作为或有负债体现在财务报表上，从而优化财务报表。
《九民纪要》出台之后，对于差额补足义务的效力有了基本的确认。从体系解释的角度出发，其根据义务人主体身份的不同将差额补足义务分为了两个层次，即合同当事人之间的差补义务以及合同当事人之外的差补义务。
（1）信托合同当事人之间的差补义务效力
《九民纪要》第90条规定：“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。”
该条明确了劣后级受益人向优先级受益人承担差额补足义务的效力。不同于受托人的保底承诺被视为刚性兑付而无效，劣后级受益人承担差额补足义务有效的原因主要在于纪要的穿透性视角。《九民会议纪要征求意见稿》将优先级受益人与劣后级受益人之间的法律关系界定为借款合同关系，即劣后级受益人为债务人，而优先级受益人为债权人。因借贷关系中，借款方的主要义务就是向贷款方还本付息，因此本质上，劣后级受益人承担差额补足义务正是对本应履行的还款义务的一种增信，故不构成刚性兑付，在效力上不存在违反法律强制性规定的问题。
（2）信托合同当事人之外的差补义务效力
《九民纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
该条规定针对的是信托合同当事人之外的人，也即第三方提供差额补足义务等增信措施的情形。在此情形下，纪要认为法院审查的核心在于增信文件的内容。若符合法律关于保证的规定的，应当认定当事人之间成立保证合同关系，其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。不过无论如何界定当事人间的法律关系，本条规定的逻辑前提是法院承认了信托合同之外的当事人提供第三方差额补足义务的效力，明确了第三人为信托当事人提供的差额补足义务有效。
在上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初2704号判决中，法院认为信托外当事人为信托受益人提供差额补足义务的情形并不适用《九民纪要》第92条有关刚性兑付无效的规定，因此相应的差额补足协议合法有效。
综上所述，在营业信托中，劣后级受益人为优先级受益人、信托合同外第三人为信托受益人提供的差额补足义务均有效。
2. 关于信托合同外当事人提供差补义务的性质问题
一般情况下，信托合同外第三人会通过出具承诺函或与债权人签订协议的方式提供差额补足义务。但在司法实务中，如何认定差额补足义务的性质，法院众说纷纭，尤其是在《九民纪要》出台之前，关于差额补足的性质存在以下几种认定方式。
（1）差额补足构成保证担保
在徐秀珠保证合同纠纷中，[1]被告向原告出具了不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，均承担差额补足责任。对此，上海市浦东新区人民法院认为：“被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。”
（2）差额补足构成单方承诺
上海市浦东新区人民法院在上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与顾国平其他合同纠纷中认为：“涉案资管计划系为被告持有慧球科技股票提供配资而设立，被告作为劣后级委托人享有向优先级委托人即原告分配固定收益后获取超额收益的权利，作为对价，原、被告双方签订《差额补足协议》，被告就原告的资本本金及预期收益作出无条件履行差额补足义务的承诺，系市场主体之间依据合法、自愿原则协商订立，并未违反公平交易的原则。”[2]
（3）差额补足系债的加入
在李志平等与苏州亚商创业投资中心（有限合伙）股权转让纠纷中，[3]二审法院上海市第一中级人民法院认为：“《补充协议》中关于'李志平、刘红星保证苏州亚商在任何情况下，均可于2018年6月30日前收到股权转让款3,250万元，否则应向苏州亚商补足差额’的'保证’亦非李志平、刘红星对中安消公司应付股权转让款的保证担保，而是对苏州亚商最终获得3,250万元股权转让款这一债务增加了债务人，属于债的加入。”
（4）差额补足是一种独立的合同义务
最高人民法院在江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷的二审判决中指出：“《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。”[4]
题述案件采取的即是上述第（4）种认定方式。最高人民法院认为案涉《差补和受让协议》实际上设立了一个独立的债权债务关系，而非从属于主合同的担保合同。事实上，自《九民纪要》出台之后，法院对于差额补足义务的性质基本上都采取了这种认定方式。
3. 差额补足性质之认定带来的影响
当前的司法实践中，法院偏向于否认信托合同外当事人提供的差额补足义务为保证担保，而将其认定为一种独立的合同义务。这种认定方式对未来类案的判决思路可能会带来以下影响。
（1）差额补足协议的效力不会受信托合同影响
在题述案件的一审审理中，被告郭某主张案涉《差补和受让协议》实为担保合同，因主合同不存在，故该协议作为从合同应无效。但一审法院河南省高院认为郭某提供差补义务有别于具有从属性、补充性的保证担保，因此郭某的主张不成立。
由于差额补足义务缺少了民法意义上的担保所具有的最显著的从属性，因此其效力并不会依附于其他的法律行为。在信托法律关系下，信托合同外第三人提供差补承诺函或与信托当事人签订协议，约定在受益人无法取得预期收益时承担补足差额的义务，即使这种“预期收益”所依赖的基础——信托合同无效，差额补足协议（或承诺函）也并不会因此而无效。
（2）法人对外提供差补义务不受《公司法》第16条约束
《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。这里的“担保”是指法律明文规定的担保类型。差额补足虽然是一种典型的增信措施，但并非民法意义上的担保，因此该条规定并不适用于信托合同外第三人提供差额补足义务的情形。
值得说明的是，鉴于我国金融监管日渐严苛的趋势，虽然目前并无法律明文规定公司对外提供差额补足义务需要履行内部决议程序，但为了确保差额补足协议等增信文件的有效性，我们还是协议向对方在签订差额补足协议时要求债务人参照《公司法》第16条的规定提供有效的内部决议。
三、对于差额补足义务的保证的效力应当如何认定？
对差额补足义务的保证，实际上是在债权人未获得预期收益，差额补足义务提供人无法进行补足时，保证人承担保证责任的一种保证担保。根据前述分析，差额补足协议实际上创设了独立的合同关系。只有在认定该法律关系有效的情况下，才有必要讨论对其的保证的效力。在本案的判决书中，在认定差补义务有效的基础下，法院进一步从三个层面对案涉保证协议效力进行了认定：首先，无证据表明郭某代表B公司对外签订《保证协议》经过了公司股东大会的决议，违反了《公司法》第16条，构成越权担保；其次，因郭某系B公司的法定代表人，其以B公司名义为自己的债务提供担保系关联担保，又因为B公司为上市公司，因此关联担保的相对人应负有更高的注意义务，安某未尽到相应义务，不应认定为善意相对人；最后，尽管《保证合同》中有“本合同项下意思表示全部真实有效”的约定，但因郭某作为公司法定代表人无权单独决定对外担保事宜，因此案涉《保证合同》无效。
由此可见，对差额补足义务的保证效力认定与一般的保证担保的效力认定并无显著区别。不过本案中最高院对于越权代表中相对人注意义务的认定及责任承担的裁判方式值得借鉴。
1. 越权担保中相对人注意义务的认定
（1）关联担保情形下相对人的注意义务
《公司法》第16条明确区分了公司关联担保与非关联担保，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的为关联担保，反之则为非关联担保。对于关联担保，法律明文规定必须经过股东会或股东大会的决议，因此最高法院认为相对人负有更高的注意义务，应当对相应的决议进行形式审查。
值得注意的是，尽管现行法律法规并未明确规定非关联担保情形下的公司决议机构，但是为避免潜在的法律纠纷，相对人应当核实对外担保公司的公司章程，明确对方所提供的决议材料是否与章程的规定一致。
（2）上市公司担保情形下相对人的注意义务
在题述案件中，最高法明确提出了上市公司对外担保的相对人应当负担更高的注意义务。这是由于“上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高。”同时，“上市公司作为公众公司，其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。”
相对人在同上市公司签订《保证合同》时，为了避免合同效力瑕疵带来的损失风险，应当着重对以下方面进行审查。
1）上市公司章程性文件
在上市公司提供非关联担保的情形下，相对人应当首先审查公司章程对决议主体、担保限额的特别约定，并核对对方提供的有关材料是否违背了章程的规定。
2）股董会的双重决议
上市公司对外提供担保，在满足相应条件时，必须由股东大会和董事会双重审议。根据《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.11条的规定，对于上市公司提供非关联担保的，当提供担保的额度满足该条规定的条件时，需要经过股东大会与董事会的双重审议；上市公司提供关联担保的，则必须经过双重审议。相对人在签订担保协议时应审慎核对是否满足双重审议的条件，并按照上述规定审查上市公司的相关决议。
3）决议中的出席人数、表决比例与签字情况
《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》第9.11条第三款也规定，上市公司连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％时，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，相对人在满足上述条件时，需要重点审核上市公司决议中出席人数、表决比例与签字情况是否满足相应法律法规的规定。
4）上市公司对担保信息事宜的披露情况
2020年12月，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”），其中第22条明确规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”该条的言外之意为：即使上市公司经过了股东大会或董事会的决议，但并未对担保事项进行公开披露，法院仍可能会认定相应的担保协议无效。在深圳玉汇投资有限公司、新光圆成股份有限公司保证合同纠纷一案中，[5]浙江省高级人民法院便认为：“玉汇投资公司作为从事投资业务的商事主体，且出借大额借款，理应知晓前述法律规定和新光圆成公司披露的相关公开信息，其应更为审慎地对担保人提供担保的合法性进行审查，但玉汇投资公司……未通过查阅证券市场公开信息对上市公司提供担保尽到形式审查义务，故不构成表见代表中的善意相对人，该《保证合同》依法应认定为无效。”因此，为了避免相应的法律风险，相对人在同上市公司签订担保协议前，应当先明确担保信息事宜已经得到了披露。
2. 越权担保相对人未尽合理注意义务责任的承担
题述案件中，最高法院认为B公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错。而安某未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查，对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。因此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为“《担保法司法解释》”）第7条的规定判令B公司应对郭某不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安某承担赔偿责任。
根据最高院的裁判思路，当相对人未尽合理注意义务致使担保协议无效，公司作为担保人也存在管理不规范、选任不当等情形时，即为“债权人与担保人均有过错的”情况。新出台的担保制度司法解释沿用了《担保法司法解释》第7条的规定，因此在此种情况下，相对人将因未尽合理注意义务在债务人不能清偿部分的二分之一以上的范围内承担损失。
四、小结
本案是《九民纪要》出台后最高院审结的一则信托纠纷案。该案的特殊价值在于，明确了对于差补义务的保证的效力认定逻辑——首先认定信托合同外当事人提供差额补足义务的性质与效力；在此基础上再确认对于差补义务的保证的效力。该裁判思路提示我们差额补足尽管作为一种增信措施，却并非民法意义上的担保，而是一种独立的法律关系。因此，商事主体在交易中虽然可以通过设计差额补足义务的方式灵活地设计交易结构，并且可以通过增信的叠加降低履约的风险，但必须在每一个环节都做好法律关系的审查，以防范可能存在的法律风险。否则，不论如何“叠床架屋”，任有一个环节断裂，都将导致整个增信措施的无效。
注释：
[1]参见上海市浦东新区人民法院“徐秀珠保证合同纠纷一审民事判决书”【案号（2015）浦民一（民）初字第30542号】
[2]参见上海市浦东新区人民法院“上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与顾国平其他合同纠纷一审民事判决书”【案号：（2016）沪0115民初80403号】
[3]参见上海市第一中级人民法院“李志平等与苏州亚商创业投资中心（有限合伙）股权转让纠纷二审案件二审民事判决书”【案号：（2020）沪01民终6979号】
[4]参见最高人民法院“江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷二审民事判决书”【案号：（2017）最高法民终478号】
[5]参加浙江省高级人民法院“深圳玉汇投资有限公司、新光圆成股份有限公司保证合同纠纷二审民事判决书”【案号：（2020）浙民终226号】