来源：海坛特哥 作者介绍：陈浩，上海劳达律师事务所律师
声明：本公号专业分享转载来自：最高院、各院校教授、各地方法院、大咖律师等实务文章及指导性裁判案例，帮助各建设施工单位、房地产企业、土地征收、房屋拆迁，在实践中遇到疑难问题提供相互学习交流平台。欢迎大家转发！版权归原作者，本号保持中立，严禁本号所发的文章作为其他商业用途。若来源标注有误及侵权请后台留言则删。谢谢！ 投稿邮箱：310554333@qq.com
《民法典》第八百零七条规定，发包人未依照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是建设工程价款优先受偿权的主要法律依据，基于该法律依据，最高人民法院发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（该批复已失效）、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）。依据前述法律规定，并参考笔者阅读的1447份最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书及部分地方法院的指导性意见，现将建设工程价款优先受偿权22个问题梳理如下，供各位参考。答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。实务中存在争议。第一种观点认为，实际施工人不享有优先受偿权。比如吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再258号）中最高人民法院认为，实际施工人并非承包人，故实际施工人主张优先受偿权的无事实和法律依据。第二种观点认为，实际施工人享有优先受偿权。比如（2021）最高法民申1033号案件和（2020）最高法民终429号案件。亦有观点认为，发包人同意或者认可挂靠的，实际施工人享有优先受偿权。比如宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6085号）中最高人民法院认为，挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反法律规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第16条规定，实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。答：不享有，青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1142号）中，青海省高级人民法院认为，本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工司法解释》（一））第三十七条规定和《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号），装饰装修工程承包人享有优先受偿权，除非发包人不是案涉工程的所有权人。答：依据《建工司法解释》（一）第四十条规定，不属于。5.在发包人和承包人对优先受偿权均未提出异议的情况下，法院是否可以依职权认定优先受偿权的范围？答：可以。中国城市建设控股集团吉林投资有限公司、中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终340号）中最高人民法院认为，针对本案建设工程价款优先受偿权的行使范围，一审法院判决：“中航公司就其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权”，双方当事人对一审法院的该项判决均未提起上诉；但是，一方面，鉴于建设工程价款优先受偿权作为一项具有优先性的权利，在案涉工程已被其他法院另案查封的情况下，如果不能正确判断该权利的行使范围，或者对中航公司本不应享有的工程价款优先受偿权予以错误确认，则会损害其他债权人的合法利益。另一方面，一审法院关于案涉工程价款优先受偿权行使的范围并不明确，这将对下一步人民法院的执行工作带来困难，影响国家司法权力的行使。故考虑到上述两方面因素，为避免一审法院认定的建设工程价款优先受偿权的行使范围对第三人的利益造成损害，避免影响本案执行权的行使，本院对一审法院关于中航公司行使建设工程价款优先受偿权范围的错误认定，依职权予以纠正。6.承包人主张的工期延误损失是否属于优先受偿权范围？答：不属于。江西太平洋宇洪建设有限公司、理县文泰水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终455号）中最高人民法院认为，对于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因文泰公司原因造成宇洪公司工期延误损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故宇洪公司主张将工期延误损失确认为工程价款优先受偿权范围，于法无据。答：依据《建工司法解释》（一）第四十一条规定，从应付工程价款之日起算。答：依据《建工司法解释》（一）第四十一条规定，最长不超过十八个月。9.承包人主张以质量保证金返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算点，是否支持？答：不支持。北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1192号）中最高人民法院认为，至于能否以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算时点。对此，这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分。质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。首钢建设关于应以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权行使起算时点的上诉理由，本院不予采信。答：依据《建工司法解释》（一）第四十二条规定，除非该约定损害建筑工人利益，该约定有效。11.承包人对银行作出放弃优先受偿权的承诺，发包人能否主张承包人不享有优先受偿权的，是否支持？答：不支持。安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1113号）中最高人民法院认为，本院认为，杭建工公司的工程款债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先受偿权。答：依据《民法典》第八百零七条规定，承包人可以通过与发包人协议折价或者请求法院依法拍卖两种方式实现优先受偿权。13.工程款履行期限届满后，发包人和承包人是否可以通过以房抵款的方式行使优先受偿权？答：可以。南通置鑫装饰工程有限公司与南通五洲商业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2016）苏06民终3508号）中南通市中级人民法院认为，本案在二审中的争议焦点为五洲投资公司要求少支付置鑫装饰公司工程款1359124元的请求是否于法有据。解决该争议焦点首先应确定案涉《以房抵款协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，符合上述法条规定的精神。本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《以房抵款协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《以房抵款协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。注：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，以房抵款约定的有效以开发商取得商品房预售许可证明为前提。14.承包人通过发书面函件形式行使优先受偿权，是否支持？答：不支持。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第18条第2款规定，承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。15.承包人是否可以通过申请仲裁的方式行使优先受偿权？答：参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第18条第1款规定，可以。17.建设工程质量不合格，承包人是否享有优先受偿权？答：依据《建工司法解释》（一）第三十八条规定，不享有。答：依据《建工司法解释》（一）第三十九条规定，享有。19.发包人转让施工合同项下的权利义务的，是否影响承包人优先受偿权的行使？答：不影响。裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终724号）中湖南省高级人民法院认为，合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。20.建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？答：享有。宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6085号）中最高人民法院认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。21.认定承包人是否享有优先受偿权是否仅依据发包人和承包人的意思表示？答：不是。清远市美雅建筑工程有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书（（2019）最高法民再57号）中最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2020〕25号）第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。答：依据《民法典》第五百四十七条规定，并参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
（2018年6月26日）》第20条规定，工程款债权转让的，优先受偿权一并转让。
