志言|“明知”适用范围的扩大和司法认定中的草率
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的故事
正文
一、问题的提出
在具体讨论问题前，笔者先举两个真实的案件。一个是朋友给笔者转述的，一个是笔者亲身感受到的。
案件一：嫌疑人是一位刚从大学毕业的女大学生，应聘到一家主要从事境外劳务输出的公司。具体是从事求职者证件、手续以及相关资料的翻译工作，每个月工资为五六千元。后该公司因提供虚假境外劳务输出来骗取求职者“中介费”被公安机关查处，该女大学生也被公安机关挡获。侦查人员在讯问该女大学生时，双方之间有如下对话。
侦查人员：你知不知道你上班的公司是以能介绍人到境外从事劳务来骗取求职者的中介费？
该大学生：我以前不知道，现在我知道了。
侦查人员：你在工作过程中，看到过你们公司组织过人员到境外务工没有？
该大学生：我只看到过有人通过公司出去旅游，但没有真正见过有人通过公司被介绍到境外务工。
侦查人员：既然你没有见到过有人通过公司被介绍到境外务工，那公司大量收取求职者中介费，难道你不觉得其中存在问题？
该大学生：我也觉得是有一定的问题，但这个是老板和公司的事，我没有问，也没有多想和在意？
侦查人员：既然你觉得有问题，那为什么不主动离职，还继续在公司翻译相关证件、手续，这难道不是为公司骗中介费提供帮助吗？
该大学生：我刚大学毕业，工作不好找，在公司上班每月还能挣几千块钱，所以觉得有问题，但没有主动离职。
侦查人员：你知道你的行为违法没有，是不是在帮公司骗人？
该大学生：我知道了，我不该为了几千块钱工资帮老板骗人，我错了。
随即，该女大学生因明知他人实施诈骗犯罪参与其中并提供帮助，以涉嫌诈骗罪被采取刑事拘留强制措施，检察机关也对该女大学生批准逮捕和提起了公诉。虽然最后检察机关撤回了对该女大学生的起诉并做出了不起诉决定，但该女大学生在看守所已经呆了三年多。
朋友告诉笔者拖沓这么久的原因是不仅该案涉及人数众多，而且是跨区域作案，由不同的司法机关在处理，在具体处理过程中需要平衡各方面的因素才导致案件拖延了三年多。
案件二：被告人是一名家庭妇女，应聘到一家金融公司从事客服工作。工作内容是接听客户的咨询和投诉电话，并按照公司要求进行回答。该被告人上班三个月后，该公司因涉嫌诈骗被公安机关查处。该被告人前两个月的工资是3000元，后一个月因工作表现良好被任命为公司客服部临时主管，工资变成4000元。该被告人因涉嫌诈骗罪被一审法院判处有期徒刑7年，并处罚金45万元。该被告人在侦查阶段和前一个案件中的女大学生一样，供述过她知道基本上没有客户能通过向公司购买的会员资格借到过钱。按她在回到侦查人员讯问时的说法，她只知道有两个，很少有客户得到过借款。而该公司做的就是以能够帮客户获得“现金贷”为由，吸引客户购买公司会员资格来骗取客户的手续费。
从相关法律及司法解释的规定，如果前述两个案件的行为人主观上确实明知他人在实施犯罪活动，仍然参与其中提供帮助或便利条件，即便他们和犯罪活动的组织者、领导者之间没有通谋，以共犯被追诉不存在大的问题。只是在具体处理上，根据他们参与犯罪的具体情节以及是否真诚认罪悔罪、退出违法所得等后，从宽严相济的刑事政策和体现刑法的谦抑性，不予打击处理或给予从宽处理的问题。
二、存在的疑问
当笔者朋友讲完那位女大学生的遭遇后，我和他都唏嘘不止。暂不讨论该女大学生主观上是否明知，但其因此在看守所呆了三年多是不争的事实。对一个风华正茂才跨出校门的女大学生，在看守所呆三年意味着什么，不仅是精神和肉体上巨大的伤害，而且极有可能由此改变其一生的命运。
笔者在听完那个家庭主妇丈夫讲述她妻子和家庭面临的遭遇，同样是唏嘘不止。上了三个月的班，挣了一万块钱的工资，却遭此大劫，面临7年的牢狱之灾和45万元的罚金，这对她和其家庭可谓是灭顶之灾和飞来横祸。
我那位朋友愤愤不平地说，这个女大学生就是瓜，她要是一口咬定只是做翻译，每天工作完就下班走人，对公司的其它情况都不知道，侦查人员问的时候来一个一问三不知，估计就不会有事。自己非要老老实实说知道没有人被公司组织到境外工作过，这个和他有什么相干，真的以为自己能眼观六路耳听八方，机灵完了，其实就是一个傻货。
笔者朋友的说法虽带有情绪化，但从事实认定和证据的角度看有一定的道理。虽然该女大学生翻译证件、手续和相关资料的工作是整个犯罪行为得以实施的一环，也为公司实施诈骗活动提供了帮助，但她没有参与其他环节的工作，也没有相关的“同谋”行为，她要是咬口说自己什么都不知道，司法机关要认定其明知是很有难度的。正是因为她在接受讯问时自认“没有人通过公司被组织到境外务工”这一点，侦查人员和司法人员据此判断其主观明知。
第二个案件的被告人也类似，只负责接听客户的咨询和投诉电话，不具体负责处理客户提出的问题也没有具体参与招募会员的行为，也和犯罪活动的组织者、领导者之间没有通谋。如果她坚称不知道公司的其他情况，同样存在不被追诉的可能性。
当然，第二个案件中的被告人有一点不同的是，其后来成为公司客服部临时主管，不像那位女大学生一样，只是一般普通员工。这也是司法机关没有追诉客服部的其它员工，只追诉她的重要原因。因为她在公司有一定的职务和管理权限，虽然时间很短暂。
客观而言，不能说上述案件中的女大学生和家庭主妇一点责任都没有，完全无辜和清白。她们虽然到公司求职时，是不会清楚公司是“挂着羊头卖狗肉”。但她们上一段时间班后，了解到公司没有真正组织过人到境外务工、公司客户未能通过办理的会员卡获得过借款，应该晓得公司在经营活动中存在问题，有可能是通过这种方式在骗取客户的中介费、手续费。
但要说她们完全明知公司和公司老板在实施诈骗犯罪，也不无疑问。因为她们都没有直接实施欺骗客户的行为，从事的只是公司老板和公司欺骗客户整个犯罪链条中的一环，和公司老板在事前、事中和事后又没有通谋行为，说他们完全清楚也不尽符合客观事实。如果她们在接受侦查人员询问时，不那么老实而是像笔者朋友说的，来一个什么都不知道，可能真的就不会被追诉。正是她们自认知道公司其中有问题才让公安司法人员形成她们主观明知的心证。这或许应验了那句“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”不正常的说法。
三、疑问产生的原因及解决路径
笔者认为，类似上述女大学生和家庭妇女的遭遇在实践中很普遍，而且往往引发巨大争议。这不单纯是从宽严相济的刑事政策、从刑法的谦抑角度、从情理上讲，真没有必要处理她们。
更为重要的是在实践中，司法机关在认定行为人主观明知上，显得很随意和具有很大的随机性，有“说你知道你就知道，说你不知道你就不知道”的草率和轻率。尤其在有外在合法形式，以公司“合法”经营活动来掩饰和实施犯罪行为的案件中，这样的情况是相当普遍。就笔者观察，导致出现问题的主要原因有以下两点：
一是先入为主，有罪推定。
具体而言，就是少数司法人员在判断行为人是否明知时，不是设身处地的站在行为人立场，立足于行为人所处的具体状态和场景，在社会公众一般认知的基础上，结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因类似行为受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。而是纯粹站在旁观者、第三方甚至是事后诸葛亮的角度对行为人提出过高的要求，对行为人吹毛求疵，要求行为人要先知先觉，简单以行为人应当意识到有问题或自认已意识有问题就认定其主观明知。
二是以行为人的身份地位来取代对行为人主观明知的判断。
司法实践中，公安司法机关在处理类似案件时，为了不扩大打击面，对和犯罪活动的领导者、组织者之间没有通谋的参与者，往往是根据他们是普通一般员工还是担任一定的职务或有一定的管理权限来划定打击和处理的范围。
对普通一般员工，基于刑事政策的考虑不处理，但对于有一定职务或有一定管理权限的员工则予以追诉。这样的做法虽然有一定的道理，但存在简单以行为人的身份地位来取代对行为人主观明知的审查判断的问题。只要行为人因其身份地位被划入打击处理范围后，往往就忽略或忽视对他们主观明知的审查判断。
笔者认为，在处理有外在合法形式，以公司“合法”经营活动来掩饰和实施犯罪行为的案件时，首先要充分认识到在此类案件中，案件事实从不同维度有两种不同的表现形式：
一个是外在的合法形式，即公司在实施犯罪活动时，呈现给受害者和犯罪活动一般参与者的事实。另一个是隐藏外在合法形式背后的犯罪事实，即犯罪活动的组织者、领导者真实内在的意图和想法。
行为人只要在客观上有参与行为，对第一个事实都会有清楚的认识，并且也有可能认识到这种外在的合法形式存在这样或那样的问题，但行为人不是在客观上有参与行为，就一定能够清楚隐藏在外在合法形式背后的犯罪事实。具体理由如下：
一是这些行为人和犯罪的组织者、领导者之间没有通谋，大都是通过公开应聘的方式才到公司上班，主观上不是因为要参与犯罪而加入到公司。
二是除了直接针对受害人实施诈骗活动的行为人外，不少行为人只在公司的安排和要求下，具体从事某一方面的工作。由于他们不直接实施违法犯罪行为和参与整个犯罪活动的全过程，所承担的工作在形式上又具有“社会中立性”行为的特点，如上述两个案件中翻译工作和客服工作。即便他们在公司上一段时间班后，可能会意识到公司经营活动中存在问题，但他们很难以完全知晓实际情况。
三是公司的负责人和管理者一般不会明确告诉这些人公司的实际经营情况，反而会以各种手段向他们灌输公司是在正常开展经营活动，公司在经营过程中遇到的困难、没有兑现对客户的承诺都只是短暂的，只要大家努力工作一定都能克服，为他们画美好的未来和公司发展的蓝图。换一句话说，公司的老板不仅是在利用他们骗受害人，也在骗他们。
四是即便他们意识到公司外在合法形式存在问题，但绝大数人在主观上会认为自己只是普通的打工者，既不需要替老板操心，也不该问、不该管和自己没有关系的事，很少会去认真思考和判断公司在经营活动是否存在违法，是否是在实施犯罪活动。他们和受害人一样，大都是在案发后才恍然大悟，心里同样认为老板和公司是骗子，把自己给骗了并且会为自己为什么没有及早意识到而后悔不已。
当然，我们是可以指责他们在求职时，为什么不擦亮眼睛谨慎求职？在发现问题后。为什么不动脑筋认真想一想？而且在其中不排除有少数或个别行为人明知后，为了生计甘于同流合污。但笔者认为，这不能成为对他们提供过高要求的理由。
不是所有人都有着丰富的社会经验和极高的认知能力、有着对外界事物感知的敏锐性，有着公安司法人员一样的警觉性和判断力。我们不能以自己的立场和角度来判断他们知道或者应当知道，更不能高高在上，对他们的行为吹毛求疵，横加指责，而是应当站在他们的立场，设身处地从他们的角度考虑问题，耐心听取他们的辩解并综合全案事实认真进行审查判断其主观上是否明知。
行为人在公司身份地位不仅能反映他们在犯罪中地位和作用，而且使得他们主观明知更有可能。因此，实践中以行为人身份地位来划定追诉范围有一定的道理。但不能简单因行为人不是普通员工，有一定的职务和管理权限就当然认为他们主观上明知。还是应当结合他们负责的具体事项、所负责具体事项和犯罪的关联程度、是否参与到公司经营活动的决策等等方面进行综合判断。不能因行为人因身份地位被划入打击处理范围后，就忽略或忽视对他们主观明知的审查判断。
套用现在一句很时髦的话：“我们办的不是案件，而是别人的人生”。将心比心，不要以己度人，而应当推己及人，或许在具体司法认定中，更能够客观、准确地认定行为人主观明知，而不是轻易和草率。
｜作者介绍｜
袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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