四步出发，练就合同审查基本功丨iCourt
以下文章来源于星瀚微法苑 ，作者星瀚
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作者：星瀚
来源公众号：星瀚微法苑
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合同审查是律师的基本功之一，优秀的合同审查，能够帮助客户促成交易、最大程度地降低法律风险。对于刚入行的新人而言，常会遇到两大问题：第一，看不出合同的问题，拿到合同后无从下手；第二，对合同做了大量实质修改，以至于条款严苛，反而无法达成交易。
那么，拿到一份合同应该如何处理？审查时要关注哪些要素？本文将从看、问、想、改四步出发，对合同审核中的技巧与注意事项进行分享。
第一步：看
看合同是为了对其内容、背景、目标进行大概的了解，以更有针对性、更高效地进行改动，具体包括以下几点：
1.看合同的性质
拿到合同后我们需要先对合同性质进行判断。很多年轻律师在初阶审核合同时，常会遇到的问题是，不知道这份合同需要修改哪些内容、哪些是必要的、哪些又是不必要的。解决这个问题的方法就是判断好合同的性质，以梳理出知识和逻辑体系。
如果这是一份有名合同，我们只需对照相关法律法规，去确认合同中基本要素的逻辑架构是否已经完整。如果一份股权转让合同中出现转让价款的支付时间节点、支付方式条款模糊的话，这显然是不合格的。
如果这是一份无名合同，我们在审核时应注意具有“诉讼化”思维。在司法实践中，法院会倾向于将无名合同作有名化的解释。因此在审核时，我们要考虑，一旦发生诉讼，这份合同可能会被如何定性，再根据倾向性作相关逻辑架构的梳理。典型如“名股实债”合同，实践中法官会进行具体定性，是借款、买卖还是股权转让。如果遇到定性争议较大的合同，我们也要针对两方要素都做考虑，比如上述合同审核时，既要具备股权转让合同的要素，也要具备借款合同的要素。
2.看合同的权利与义务
这部分可结合合同条款进行确定。需要注意的是，权利与义务并不只是看甲乙方的具体陈述和保证，而是要看这些内容本身是否合法合规。
比如，我们常在合同中看到一些很概述的条款，如“甲方具有完全民事行为能力，具有签订合同的一切应该有的决议资质”。
此时，我们应当去关注，该条款只是表象上的义务，需要我们根据合同涉及的具体经济活动，如 “支付款项”“发放贷款”等，来判断是否确实应有资质、且该资质应由哪一方负责获取。
此外，建议大家通过判断我方的风险大小，来把控相关义务条款设置的严苛程度，如果为相对风险较小一方，却给其余相对方设定大量义务条款，显然是不利于促成交易的。
3.看合同的主体
看合同主体可以确认合同的拟定方，这是为了辨别合同中是否存在预设陷阱、以及预估我方能够修改的内容是哪些。比如一份三方合同中，如果客户为第三方担保方，那么作为律师，就有必要注意拟定方是否为合同相对方，他是否为了确保担保责任的实现而给我方预设了很多障碍，这些障碍就是律师要为当事人去排查和分析的。
除了看合同的拟定方，我们还应看合同的哪一方更为强势、更有话语权。一般而言，强势的一方可能更希望设置高额的违约金以保障合同履约，而相对弱势的一方则往往会更希望签成这份合同。
因此审查合同前务必了解合同的背景、客户的地位以及目标，当合同相对方较为强势时，建议我们的修改幅度、口吻也要有所收敛和退让，把修改重点放在适当之处，尽可能将客户方的权利加大。
第二步：问
对很多新人律师和实习生而言，更多时候是接到主管律师或带教律师的合同审查任务，而不会直接与客户对接。主管律师在交办任务时，可能不会对合同背景和审查要求做全面、细致的介绍，此时，学会“问”就非常重要。
比如在某份投资协议中，客户为被投公司原先的实控人，现想要引进新的投资人，此时客户的持股比例必将产生变化。
对于这些变化，律师需要为客户识别出风险，如客户的实际控制权是否会被影响，并据此详询客户的想法与补救措施。需要注意的是，不管是问带教律师还是问客户，均要做好一次性问清楚的准备。
第三步：想
在正式审合同时，我们可能会发现有一些细节跟问的信息还是有出入，或者又有一些细节需要再进行一些推演与论证，能够全面掌握合同背后的交易流程、周全地考虑到合同应具备的要素非常重要。此时，便进入思考的环节。
首先，要想好合同要素。很多新人律师在审查合同时，常习惯于就条款改条款。但我们更建议大家在实践中学习、积累各类合同的必备要素，比如股权转让协议的 N 个要素、借款合同的 N 项要素等等，避免被现有的合同文本内容带跑。
其次，要想好交易流程。这是审查合同中的一个升阶技能，是律师商业思维的体现。对新人而言，目前接触的合同，大都为简单的借款、租赁、居间合同等，这样的合同基于比较成熟的交易模式，通常不会有什么交易流程问题。
但是，到后期需要我们处理比较复杂的合同时，可能会遇到比较新的交易模式、商业模型，此时一定要对交易流程进行梳理，明确每一环的主体与资金流向，才能保证合同覆盖整个交易流程，不会破坏客户的交易合规性，能够满足客户诉求并为其最大限度规避风险。
第四步：改
落实到最后一步改合同，需要注意的就是“大方向”与“小细节”。合同不是改的越多越能体现价值，在大方向上，我们应做好保障客户核心权利的实现，促成交易达成，比如引入公司投资人的大方向是控制权，协议条款均要为保证控制权服务；小细节则是管辖地如何设置、担保合同是否要让配偶签字一类，让纠纷发生之时，减少客户的诉讼应对障碍。
最后，我们就合同审查中的重点要素分享一些审查技巧。
1.合同主体
这里即指合同双方的实际订立主体，我们需要注意是否为特定合同主体、是否具备相应资质，如特许经营中的品牌方、建筑施工企业、医疗企业、教育企业等等，避免后续产生合同效力争议。
此外，还需要调研合同相对方的背景、是否具有履约能力等信息。这里可以通过企查查、天眼查等工具快速调研了解，实务中，我们会发现相对方并不总是“靠谱”的，比如相对方已被列入公司失信被执行人、或有较多未决诉讼、甚至还有企业主体根本未做设立登记的情况，这些都需要提请客户注意风险。
2.对价
这里要关注我方是付款方还是收款方。如果是付款方，我们需要关注成果的交付、是否设置分期付款、先开票还是先付款、验收时间及要求、质量不合格如何赔偿损失、哪些情况下可中止付款或返还已支付款项等信息；如果是收款方，则需要关注逾期付款的责任、未及时验收如何处理、是否要设置保证金，什么情况下可以按照什么顺序进行抵扣等信息。
3.违约责任
违约责任是一份合同里最高频使用的条款，在审查时，核心应是使该条款具有实操性，明确违约情形与我方的救济手段，在后续诉讼中，这些也往往是争议焦点。
首先，在设置违约条款时，我们可以给客户更多选择权。如设定“当违约方发生前述违约情形，守约方可以选择以下任意一种方式来主张相应的违约责任。”
其次，违约金的金额不要简单粗暴地设定一个百分比，建议根据可能产生的实际损失来约定，同时要明确交通费、差旅费、住宿费、诉讼费、保全费、律师费、公告费等费用的承担方案。
最后，要关注“单方解除权”和“加速到期条款”的设置，这对我方当事人当遇到不利情形能否快速止损、收回资金将有重大影响。
4.生效条款
这是大家比较容易忽略的一点，合同什么时候生效？到底是签字生效还是盖章生效还是两者都要？建议在合同中予以明确。
尤其在涉及多方主体的、承诺函类型的合同中，我们一般希望合同尽快生效，而非等到所有人签字完毕才生效，此时可以设定任意一方签字对签字方产生效力。
5.管辖
管辖其实是双方的合同审查律师都会关注到的点，因为大家都想把管辖地设置在自己一方所在地。如果遇到管辖地无法达成一致的情况，如何修改？
此时首先可以考虑折中，如选择合同签订地作为管辖地；而对于经验丰富的律师而言，我们可以通过判断这个案子是我方提起诉讼的可能性大，还是对方诉讼的可能性大来设置。如果是我方是收款方，将更可能提起诉讼，此时我们可以约定在原告所在地人民法院管辖。
合同审查除了分享方法与内容，这里还要建议大家多留意服务客户的细节。比如在审查时原则上要用修订模式，如果修订内容较多，应给客户发送修订版与清洁版两个版本，便于查阅；同时，也要制作修订清单，注明修改重点与具体内容；此外，如果修订幅度较大，除了修订，还要做详细的批注，当然，批注数量较多时，我们也建议及时与客户进行电话沟通，帮助客户理解修订内容，以减轻客户届时的阅读压力。