个体工商户实施商标侵权行为案中对经营者的责任认定——中粮集团有限公司诉陈加伦侵害“GREATWALL...
广东省深圳市中级人民法院 法官
裁判要点
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为，该商品属于侵权商品。销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯商标专用权的行为。
《中华人民共和国民法总则》第五十四条
《中华人民共和国商标法》第五十七条
一审：广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初8662号（2019年5月22日）
上诉人（一审被告）：陈加伦
被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司
本案中，中粮集团有限公司对第1968460号“GREATWALL”享有注册商标专用权，核定使用的商品为第33类（包括葡萄酒等），目前在有效期内。
深圳市罗湖区鲜达商行系个体工商户，成立于2013年10月30日，经营者为陈加伦，经营场所为广东省深圳市罗湖区黄贝街道黄贝岭下村151号102铺。2016年9月23日，陈加伦与冯映专签订《转让协议书》，将该商行转让给冯映专并办理变更登记，变更后经营者为冯映专。本案二审过程中，陈加伦新申请证人张浩东（鲜达商行员工）出庭作证，其述称：“2015年10月，大家一起在二楼开了一个会议，内容是关于将涉案商行转让给蔡奕，以后商行由其继续经营。蔡奕与冯映专系夫妻关系。”
2016年3月11日，中粮集团有限公司代理人在位于深圳市罗湖区凤凰路50号的“鲜达生活超市”购得“圆赤霞珠红酒”葡萄酒一瓶。葡萄酒外包装正上方以及酒瓶标贴上方均印有英文“GREETWAL”。各方当事人均确认，“鲜达生活超市”就是深圳市罗湖区鲜达商行。
2019年3月11日，中粮集团有限公司提起本案诉讼，请求：1、判令陈加伦立即停止侵犯第1968460号“GREATWALL”注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和侵权标志；2 、判令陈加伦赔偿经济损失1万元，维权合理开支（包括律师费、公证费和差旅费）共1万元，总计2 万元；3 、判令陈加伦负担案件受理费。
广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决：1、陈加伦立即停止销售侵害中粮集团有限公司第1968460号“GREATWALL”注册商标之注册商标专用权的商品；2、陈加伦应于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计10000元；3、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
陈加伦向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判陈加伦无需对本案承担任何赔偿责任。
一审法院认为：经比对，被诉侵权商标“GREETWAL”与权利商标“GREATWALL”构成近似；“赤霞珠红酒”在同一种类商品葡萄酒上使用与权利商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵权商品；深圳市罗湖区鲜达商行销售该商品，构成侵权。
本案各方当事人对商标侵权行为本身没有争议，争议焦点在于被告的主体资格是否适格，即陈加伦应否对深圳市罗湖区鲜达商行实施的商标侵权行为承担赔偿损失等民事责任。在个体工商户实施销售侵权商品构成商标侵权的案件中，个体工商户的侵权责任应如何认定？登记经营者与个体工商户的法律关系应如何认定？登记经营者与实际经营者不一致时，二者的民事责任应如何认定？这些都是法院审理本案过程中必须解决的问题。对此，笔者认为：
（一）个体工商户应对其实施的销售侵权行为直接承担民事责任
在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，深圳市罗湖区鲜达商行系个体工商户，有自己的字号，是经核准登记、依法成立的、能够独立从事工商业经营的商事主体。如前所述，本案中销售侵权商品的行为并非陈加伦实施，而系深圳市罗湖区鲜达商行实施，故鲜达商行应对实施的侵权行为承担相应的民事责任。
（二）登记经营者与个体工商户的法律关系
1. 经营者与个体工商户具有同一性
首先，《民法总则》将个体工商户列入第二章“自然人”部分。与法人、非法人组织不同的是，个体工商户与其经营者（自然人）具有实质同一性，个体工商户不能与经营者彼此独立、彼此割裂。其次，在司法实践（执行）中，个体工商户应承担的法律责任，最终由经营者承担，即个体工商户与经营者在民事责任承担上具有同一性，个体工商户紧密附着经营者；如强行人为割裂二者的同一性，不仅会浪费司法资源、“化简为繁”，更会造成司法执行实践操作的混乱。
2. 经营者与个体工商户不能构成共同侵权
法律规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应与行为人承担连带责任。故构成帮助侵权的法定主体要件为至少两个以上的独立民事主体：行为人与帮助人。自然人欲从事工商业经营，应依法登记为个体工商户。个体工商户系自然人作为商事主体资格的“名份”。规模较小的个体工商户，如仅经营者一人经营，此时，二者无论从经营行为到责任的实际承担，均为一体，实践中也不容易造成认识的分歧。规模较大的个体工商户，如本案是一个超市，有多名员工，从物理意义上看，销售侵权商品的是超市的员工，但员工接受超市的人事管理、工作安排，系从事职务行为，具有法律意义的销售行为仍然系超市实施。本案的销售行为从不同层面看，涉及多个主体，很容易给人造成“构成共同侵权”的错觉。具体的经营者与拟定的超市，在法律规定、经营行为、责任承担上均具有同一性，不能人为割裂成两个不同的主体；即民事主体自己对自己不能实施帮助侵权。
（三）登记经营者与实际经营者不一致，二者应如何承担民事责任
1. 实际经营者认定的必要性
虽然法律已有明确规定，但在司法实践中，一些商标侵权案件往往不以字号作为被告，而仅仅以侵权行为实施时个体工商户登记的经营者作为被告。如果实际经营者与登记经营者不一致，判决登记经营者承担民事责任，并不违反个体工商户与经营者的同一性原则。但现实中，经营个体工商户的自然人一般法律意识不强，往往抱着“冤有头、债有主”的朴素认知，登记经营者认为侵权行为“不是我干的”，自己却要为此承担责任，是“背锅”“冤大头”。如此，简单地判决登记经营者承担民事责任，无法使判决达到定纷止争、案结事了的社会效果。在审理过程中，如果登记经营者能够提交抗辩证据，证明实际经营者另有其人，则法院以登记经营者和实际经营者作为共同被告的做法更符合实体公正。
2. 被告主体的适格性
《民事诉讼法》中仅规定“起诉时有明确的被告”，而根据“不告不理”的民事诉讼基本原则，立案时一般不会实体审查被告是否适格。本案中，中粮集团有限公司提起了两次诉讼，第一次起诉时以深圳市罗湖区鲜达商行作为被告[1]，在一审审理过程中，深圳市罗湖区鲜达商行的实际经营者冯映专抗辩：本案公证购买侵权商品于2016年3月11日，工商变更登记于2016年9月23日，故侵权行为发生时的登记经营者、实际经营者均是陈加伦。故一审法院建议原告撤回起诉，另行起诉陈加伦。原告遂撤回起诉，于2019年3月11日以陈加伦作为被告第二次提起诉讼。
按照法律规定，即便立案时一审法院不作“登记经营者、实际经营者是否同一”的实质性审查，本案原告第一次起诉以字号“深圳市罗湖区鲜达商行”作为被告，在程序和实体上亦均无瑕疵；而本案的第二次起诉直接将登记经营者作为被告，被告的主体适格性有瑕疵，因为法律已明确规定以字号作为被告。
3. 登记经营者与实际经营者的责任承担
本案中，中粮集团有限公司最初在起诉时，并不知道侵权行为发生时鲜达商行的登记经营者与实际经营者不一致，故其无法在第一次起诉时就以二者作为共同被告，而只能起诉一个主体作为被告。总的来说，本案一审法院的判决并无实体错误，分析如下：
其一，如果原告仅起诉字号（第一次起诉），不起诉经营者，则法院会直接认定深圳市罗湖区鲜达商行构成侵权、判决其承担赔偿损失等民事责任；执行时，则仍然会以深圳市罗湖区鲜达商行现在的登记经营者冯映专作为被执行人，殊途同归，直接侵权人承担最终的民事责任，法律事实与客观事实吻合，最符合实质正义。
其二，如果原告仅起诉陈加伦（本案），一审未采纳陈加伦“关于本案侵权行为发生时的实际经营者是冯映专”的抗辩，直接判决陈加伦承担侵权责任，亦于法不悖，这是因为陈加伦毕竟是侵权行为发生时的登记经营者。
针对第二种情况，我们不妨继续追问：如果法院一审采纳陈加伦的抗辩，追加冯映专作为共同被告，二者应该如何承担责任？法律目前仅规定登记经营者和实际经营者作为共同诉讼人，但未直接规定其责任承担。《侵权责任法》第四十九条规定“出借机动车致人损害的责任承担”：因租赁、借用等情形导致机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，即机动车所有人承担的是过错责任。笔者认为，本案中，陈加伦、冯映专应共同承担赔偿责任，这里的共同赔偿责任并不是基于共同侵权，而是基于个体工商户与经营者主体的同一性，以及前后经营者对个体工商户字号使用的连续性，具有一定的人身属性。
注释：
1.案号为（2018）粤0303民初12493号。