【建纬观点】建材人工涨价所致调价纠纷的实务分析
5月初，全国建材市场迎来了又一波的涨价热潮，其中，钢材的价格在5月10日突破了6000元，涨幅高达500多元每吨，创下今年以来的价格新高。除此之外，玻璃、沥青、木方等材料的价格也有小幅度的上涨。建设工程领域的价格风险一直都属于发包方和承包方共同关注的热点，面对突如其来的涨价潮，双方应当如何用法律手段合理应对？笔者通过梳理最高院以及地方各级法院近年来的判例，对其裁判结果予以分类并分别做出解析，从而提取建设工程领域各方主体可能面临的风险，为潜在风险主体提供可操作的建议。
一
固定价格合同调价纠纷
在实践中，发包方与承包方为了规避交易中的风险，多采固定价格合同的方式对原材料、人工费用以及其他可能的支出作出封闭性约定。于是问题随之而来，如果材料的价格涨幅过大以至于交易一方难以承受，此时能否适用情势变更原则？具体判断难以承受的标准又在何处？为了更好地阐释这些问题，笔者从市场价格波动、政策因素、合同例外约定三个角度进行分析。
（一）法院观点：不支持以价格的单纯涨跌为由适用情势变更来调价
案号：(2020)最高法民申4587号
案情：发包方与承包方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定该合同系固定单价合同，并约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：投标人所报工程量综合单价和合价在合同实施期间不因市场变化而变动。投标人在计算报价时已考虑市场，施工图遗漏等风险因素”。此后，建筑材料的价格上涨，承包方请求法院重新认定工程造价。其上诉理由主要有二：其一，《建设工程施工合同》因为违反了招标程序无效；其二，《补充协议》由于在受胁迫的情形下签订故可撤销。
裁判要点：法院认为，虽然《建设工程施工合同》因为违反了招标程序无效，但《补充协议》仍然合法有效。虽然承包方主张其在受胁迫的情形下签订，但其并未提交调取证据申请。而且即使通过调取证据能证明其工作人员被公安局经侦支队限制人身自由，也不能证明《补充协议》系胁迫下出具。根据《补充协议》的约定，双方已经对工程单价及风险范围进行了约定，承包方以部分工程实际造价超过施工成本、建筑材料及人工价格上涨为由，主张按照情势变更调整工程价款的再审申请理由不能成立。
观点分析：在此处可得知，由于市场价格波动较快，主张市场价格增长或下降的一方很难举证成功。如果单纯以价格的上涨为由请求法院适用情势变更，法院明确不予支持。如：在案号为(2015)民申字第2320号的案件中，最高院作出如是判决：……本案合同对砂砾炮渣单价的约定，属于固定价款合同……其提供的证据不能证明原材料价格在施工开始后至2007年12月间的实际变化，其主张情势变更的理由不能成立。因此，在实践中，仅仅出于价格的涨跌往往并不足以驱动法官用司法权力打破当事人之间的意思自治。如果发包方自身存在一定的过错，造成工期延误、新增项目，且该过错与工程材料等价格的上升有直接联系，法院才有可能考虑价款结算情势变更，但这也是情势变更的适用范围。
（二）固定价格合同下政策性价格调整不能被认定为情势变更
案号：(2018)最高法民终380号
案情：发包方与承包方签订了《建设工程施工合同》，并约定：该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。工程施工过程中，因国家宏观政策调整，钢材价格大幅上涨，该省交通厅通知要求对于涨价前夕签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行，实际参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。经发包方内部决定，在诉前补偿了承包方材料差价款1415287.55元。后经承包方申请鉴定，鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元，补偿了钢材差价。承包方请求法院变更合同中的价格条款，按照鉴定意见中的价款支付。
裁判要点：法院认为，本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成情势变更。且发包方已经依据本省交通厅的通知精神给予了承包方补偿，故承包方的上诉请求不成立。
观点分析：在本案中，材料价格巨大波动的情形下，省政府发布了文件要求补偿差价这一政策性价格调整。发包人在事前给承包人仅仅补偿了三分之一的价差，最高院依旧认定该补偿未有不可。举重以明轻，如果在有明确政府文件规定补偿的情形下——也就相当于受损方有更多依据请求法院变更合同，最高院都对适用情势变更持慎之又慎的态度。那么，如果仅仅以材料价格上涨超出施工方承受范围这样大而模糊的理由作为诉请的根据，很难获得法院的支持。一方面，如上所述，受损方往往很难充分且有效地证明价格变化的幅度，本案中在司法鉴定出具具体价差数额的情形下，尚且难以让法官达到“显失公平”的自由心证标准，如果是施工方自行收集和整理的损失金额证据就更难有说服力了。另一方面，在发包方已经有所补偿的情况下，尽力不破坏当事人的意思自治，可能也是法院考虑的一个因素。
（三）约定固定价格合同，同时在合同中约定补差条款的，支持调价
案号：（2017）沪02民终1426号
案情：发包方与承包方A签订了《建设工程施工合同》（简称主合同），约定为总价包干合同。此后材料价格暴涨，发包方与承包方A又签订了《补充协议二》，经双方友好的协商一致，人工费、三大主材(砼、水泥、钢筋)可调整价差。施工中，发包方与承包方B签订了《补充协议一》，约定合同价款按照前述主合同执行，承包方A与承包方B是联营公司。承包方B请求发包方对材料补差价，发包方不予认可。承包方请求法院适用情势变更原则，理由为：一、上海市建设工程相关主管部门于2008年3月11日发布了沪建市管(2008)12号文，明确建设工程要素价格即合同应根据市场价格进行调整。二、《补充协议二》对主合同的调整应视为对主合同所有补充协议的调整。
裁判要点：法院认为，就双方争议的《补充协议一》是否可进行补差调整，鉴于主合同与《补充协议一》的甲方虽分别是承包方A以及承包方B，但《补充协议一》明确约定“双方已签订主合同”、“增订《补充协议一》”、“《补充协议一》合同价款按主合同价款条款执行”等内容，且承包方A与承包方B是关联企业，故主合同的结算原则可适用于《补充协议一》。一审法院据此认定在主合同结算原则变更的情形下，《补充协议一》的结算原则亦相应变更，《补充协议一》可进行补差调整，并无不当。
观点分析：本案中，二审法院支持一审法院的裁判，可以看出法院内部对该种情形认定的一致性。即在当事人对于固定价格合同有补差条款的约定时，如果由于政策原因导致的材料或其他费用价格变动对一方当事人明显不公平，法院一般会对合同约定予以认可。其观点具有重要的指引意义，对于实务工作者而言，情势变更在建设工程领域通常在政策性变动（如合同签订时允许建设某工程，后当地出台规定禁止建设）、法律法规、产业政策变化时容易得到法院的支持。如果单纯用以应对市场价格上涨的风险而要求变更合同约定进行调价，则较难胜诉。但若是当事人在合同中关于双方对于调价有约定，属于当事人意思自治的范畴，如系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该约定应视为合法有效。因此，重视调价风险，在缔约阶段及早介入，把调价与投标决策进行有机结合，将有利于缓解情势变更难以得到支持的困境。
二
情势变更及其判断标准和适用
《民法典》第533条有选择性地继承了原《合同法》司法解释二第二十六条，其规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
（一）情势变更的判断标准
从法条中可以解读出情势变更的五个方面的判断标准：其一、发生变更的事实属于“情势”，也就是该变更的事实属于合同的基础条件；其二，情势变更的情形须发生在合同成立之后、合同履行完毕之前，如果超出了这个期间就不得再行主张；其三，发生的变更情形必须是无法预见的，更是不可归责于合同主体的，如果该风险是一般人能够预见的风险，或是可归责于当事人的，亦不得主张情势变更；其四，发生的变更情形是商业风险范围以外的风险，作为发包商或承包商本应熟知的商业风险不属于情势变更调整的范畴；其五，继续履行合同对于双方当事人中的任意一方不公平，且不公平的程度已经达到了“明显”以至于难以忍受，如果只是轻微的不公平，则当事人的合意自主性应当被尊重。
（二）情势变更的情形
情势变更主要表现为自然灾害、政府行为、社会事件等，在司法实务中，主要包括但不限于以下情形：
1、疫情及其防控措施，最高人民法院发布的《新冠肺炎指导意见（一）》将其作为情势变更事由进行了规定；
2、价格异常涨落，如果价格异常涨落超出了合同主体签订合同时的预见能力，且不属于商业风险，明显失去公平的，则属于情势变更的情形；
3、政策变化或法律规范变化，比如近年来常见的房屋限购、限贷等政策、法律规范变化常常被认定为情势变更的情形；
4、政府行为，比如政府规划调整、变化，导致继续履行对一方明显不公平的，该政府行为也常常被认定为情势变更的情形。
（三）情势变更的适用
情势变更原则在立法层面的确立，旨在为了实现实质公平，但也在很大程度上让合同变更或解除变得容易，这与“合同严守”原则是对立的，在一定程度上不利于维护交易的稳定性。通过上述固定价格合同调价纠纷案例的分析，可以看到在我国司法实践中对于情势变更的适用也十分严格。《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）要求：适用情势变更原则变更或者解除合同的，各级人民法院务必正确理解、慎重适用；如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
三
可调整价格合同调价纠纷
(一) 合同无效时，支持政策因素导致的价格调整，但不适用情势变更原则
案号：(2019)最高法民申4968号
案情：发包方与承包方签订了《建设工程施工合同》，并在专用合同中约定了可调价格的具体情形和要求，不包括人工费用的涨价。此后，由于发包方存在串标行为，《建设工程施工合同》被一二审法院认定为无效合同。发包方认为不应将人工费差价纳入工程款范围，理由为：其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当参照双方实际履行的施工合同约定的结算条款认定本案工程价款；其二，原审以人工费属于政策性调整范围为由，认定人工费应纳入本案工程款，于法无据。即便有针对人工费的政策性调整文件，亦因人工费上涨不属于当事人不可预见的情形，不能适用情势变更原则。
裁判要点：最高院认为，虽然双方实际履行的《建设工程施工合同》并未将人工费价差纳入工程款调整范围。但因该合同无效，该条款亦无效，对双方当事人无约束力。另外，人工费价差属于政策性调整，行政主管部门发布的人工费政策性调整文件，在工程建设行业具有一定的普遍约束力。在合同未明确约定人工费不得调整的情况下，鉴定机构依照地方政策性文件规定调整人工费价差，并不违背法律禁止性规定，原审据此采纳鉴定机构意见并无不当。针对发包方的第一点理由，法院认为，合同是否有效取决于其是否满足法定生效要件，而非取决于当事人之主张，发包方前述主张带有明显的主观色彩，缺乏事实依据，故不予采信。针对发包方的第二点理由，法院认为，鉴定机构系根据地方政策性文件规定调整人工费价差，符合行业习惯，故原审予以采纳，原审并非是法院根据情势变更原则直接对人工费价差予以调整，因此发包方的主张不能成立。
观点分析：在主合同无效的情形下，其中的价款相关约定当然无效，这是毋庸置疑的。最高院判决中较为特殊的是，其并未采取情势变更的理由做出该判决，而是参照适用地方性文件中关于人工费的价差，并且强调了原审法院适用情势变更的错误。因此，在合同无效的情形下，即等同于双方对价格没有约定时，最高院支持了受损方对于价差的请求，在此前提下参照适用政府发布的价格指导或价格调整文件。从另一个侧面观察，由于本案情形之特殊，最高院支持价差的前提是双方合同的无效。对于原审法院适用情势变更事由的否定也可以表明，如果在双方施工合同有效的情形下，最高院并不一定支持受损方对价差的请求，这显示出最高院对情势变更适用的严格把控，这一点也可以与前文中得出的观点相印证。
(二) 合同无效时，不支持按照市场价格赔偿价差
案号：(2020)最高法民申5763号
案情：发包方与承包方签订《建设工程施工合同》后，承包方又与分包方签订了《协作合同》。《协作合同》第十条第七款约定，承包方与分包方签订的合同项目属不调价清单合同；第十一条第一款约定，工程单价见附表《工程量清单》，所列单价含材料、劳务、施工机械、安全及安全设施的投入、质检、安装、缺陷修复、管理、社会保险（含养老、工伤、医疗等国家规定的项目）、税费、利润、施工环保、水保、临建设施、电力设施及安装等费用；以及合同明示、暗示的所有责任、义务和一切风险。后经法院认定，《协作合同》由于属于非法转包而无效，但非法转包的工程已经验收合格。分包方主张按照市场价格计算工程材料价格，理由有：一是因《协作合同》无效，应按照市场价结算工程款，原审判决按照合同价认定工程款属于适用法律错误。二是施工期间因发生了“5.12大地震”，导致建筑材料价格大幅上涨，应当适用情势变更原则调增工程款。
裁判要点：最高院认为，案涉合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，分包方可以要求参照合同约定支付工程价款。据双方签订的《协作合同》可认定，承包方与分包方对案涉工程采取固定价计价标准，并且约定了单价包含了材料、劳务、机械及其他一切风险。原审判决根据上述司法解释规定，认定双方应当按照合同约定的固定价结算工程款，并无不当。
观点分析：同样是无效合同的情况下，本案与上一案件所作的判决却截然不同。上一案件中法院参照了政府文件中的价格，但本案中参照了无效合同中约定的价格。笔者认为其中的原因可能有两点：其一，上一案件中，是发包方请求法院不要调整价差，其中合同无效是因为发包方的串标行为所导致的，因此法官进行自由心证时会对此加以考虑；同样，本案中转包方明知自己不具备相应的施工资质仍然与承包方签订《协作协议》，如果再允许分包方以自身原因导致的合同无效谋取更高的利益，有损于诚实信用原则。其二，上一案件中，法院采用了政府价格而非市场价格，正如判决中所述，“人工费价差属于政策性调整，行政主管部门发布的人工费政策性调整文件，在工程建设行业具有一定的普遍约束力”，人工费本身的性质具有特殊性且失效合同中也没有约定禁止调整该种费用的条款；而本案中，失效《协作合同》明确约定了合同是不可调价的，且市场价格对于建筑材料并没有普遍性的约束力，故法院参照失效合同的做法是合理的。总之，这两个案件虽然结果不同，但其中追求的实质公平和内在逻辑是一致的。
（三）双方对标的物价格约定不明时，法院根据市场价调整。
案号：(2017)最高法民申4858号
案情：发包方与承包方签订《建设施工合同》，承包方与分包方就道路爆破等特定项目签订《土石方挖运协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》中约定：机械打眼爆破每立方米3元。由于分包方不具备道路施工资质，《协议书》被一审和二审法院认定无效。在分包方施工过程中，爆破材料的价格由每吨4000多元涨至每吨8000多元，发包方已经差价补给承包方。分包方主张按照爆破材料市场价格计算工程款，一二审法院予以支持。承包方不服，理由为：合同约定“机械打眼爆破每立方为叁元”属于固定价格合同，原判决试图用情势变更原则来支持裁判逻辑是错误的。整个工程施工所需爆破材料款，只是150万元左右，承包方已经付清。
裁判要点：最高院认同了二审法院的观点，即合同约定“机械打眼爆破每立方为叁元”，但是双方并未约定遇材料上涨或政策调整不予调整，固在无明文约定的情形下《协议书》不能被认定为属于固定价格合同。最高院认为，鉴于在施工过程中，爆破材料涨价是客观事实，其价格上涨了一倍左右，承包方对此亦未否认，且案涉路段的发包人实际已将该部分的材料差价补偿给承包方。承包方主张其支付的材料价款超出了实际发生的材料款支出，但是其提交的证据不足以证明该主张。
观点分析：本案与前述“无效合同时法院对波动价格认定之二”有异曲同工之处，本案裁判时间为2018年3月23日，前述案件裁判时间为2020年11月13日，从时间上的先后上可推知最高院对于此类案件的态度较为统一稳定。在合同无效的情形下，法院一般根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照双方实际履行的施工合同约定的结算条款认定涉案工程价款。因此，已失效合同仍然具有重要参照意义，合同中是否约定了固定价格方式直接影响法院是否适用情势变更，只有在失效合同未有明文约定固定价格的情形下，法院才会参照市场价予以调整。
四
实务建议
根据以上案件的梳理和分析，不难发现，最高院对于情势变更的适用堪称严苛，尤其是双方已经明确约定固定价格合同的情况下，不论是对于单纯由市场引起的价格变动，还是由政策原因引起的价格变动，受损方获得支持的案例只占极少的一部分，法院基本不会贸然用司法介入当事人原本的合意中。一方面，受损方在举证方面处于很大的劣势，如果双方对于价格的上涨幅度有争议，对此进行举证并且欲达到法官心证，在现有情况下非常困难；另一方面，实践中双方签订的大多固定价格合同，在法院的视角下，可供双方探讨的空间本就不多。因此，笔者建议企业在日常的经营过程中就应当尽量谨慎，尽可能避免因为价格波动而诉至法院。具体建议如下：
其一，对政策性的风险明确进行约定。如果合同中未对政策性调整风险作出明确约定，而施工工期内出现材料的大幅上涨，且地方政府部门发布了了政策性调整价格的通知的，法院对该等政策性调整价格的通知的采纳意见，存在较大的分歧。在此背景下约定政策性调整价格的条款对发包方和施工方各自的利益均有着直接而重大的影响。
其二，在签订合同时，双方应当明确约定合同价款类型。例如：属于固定总价合同、固定单价合同还是暂定价格合同。法院在用司法介入合同价款的调整时首先考虑当事人之间的合意，因此对于合同计价类型的约定直接影响着法院的裁判结果。
其三，除了对于合同价款类型的约定，还应当尽可能对计价方式予以细化，这对于施工一方来说这一点尤为重要。例如，在固定价格的情形下对可调价的事项明确约定；对于可能影响工程材料价格的事项应当在合同拟定的过程中尽可能考虑周延；对于通常的市场价格波动情形，可对不确定的材料或费用协商约定特定涨幅风险倒置条款：“价格波动超过XX%时，发包方需承担涨价风险”等。
题图来源 | 摄图网