关于定金罚则适用问题的困惑与分析 ——合同中约定“定金”但未约定罚则情形下的法律适用
定金是为履约而交付，具有双向担保的作用，因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还。
根据我国《合同法》115条、《担保法》89条、《适用<担保法>若干问题的解释》120条加以规定，其特定的指向系违约定金，具有惩罚性为主，补偿性为辅的特点。
司法实务中，定金条款（合同）约定清晰、一方违约一方守信等情形下，定金罚则的适用应然不存在争议。
但由于合同约定不明确和法律规定的“留白”，诸如有定金约定无罚则约定、双方违约情况下等情形下，是否适用定金罚则等问题并无“共识”，即给商事交易带来风险，也给争议的公正高效解决埋下隐患。
笔者就自己代理案件中遇到的：合同明确约定“定金”，但未约定因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还条款，能否适用定金罚则？作粗浅的分析。
问题的引出，一个案例引发思考
卖方甲与买方乙签订股权转让合同，约定交易金额为1200万元，其中，约定乙方支付第一笔300万元作为定金，后随着交易进程推进分期支付，违约责任仅约定违约方赔偿守约方一切损失。履约中，因甲违约导致合同无法继续履行，甲方股权未过户，乙方仅支付300万元。
本案中，300万元“定金”的约定是清楚和明晰的，但由于违约的法律责任中，未有“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，即没有体现合同法条文指向性的约定，乙方能否主张适用定金罚则？这一问题进行探讨。
（另一个焦点问题：守约方能否同时主张定金罚则和继续履行合同，欢迎同行一起探讨）
关于与本案有关的定金罚则适用的规定，分别见于合同法、担保法、担保法司法解释，其法律条文规定如下：
《合同法》第115条。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《担保法》第89条。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《关于适用《担保法》若干问题的解释》第120条。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
从上述法律、司法解释的规定中，并未明确或隐含：倘若“因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还”未约定的情况下，究竟能否适用定金罚则？这是立法上的一个模糊空白地带。
此类案例，可谓仁者见仁，智者见智：有人认为，“虽名为定金，但违约责任中并未约定适用定金罚则的，不属于定金担保”，有人认为，“明确约定为“定金”，且无其他相反的意思表示，应当适用”，该何去何从？
进一步推理：一方面，假设交易合同中，有“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”等，诸多此类的意思表示（如有则无争议！），或者甲方认可（大脑宕机？），或履约行为符合上述意思表示（客观推主观，探究原意，持续扯皮？），守约方主张适用定金罚则具有天然的正当性及请求权基础；
另一方面，在假设不存在、案情限于本案的情况下，若通过诉讼或仲裁解决，因法官或仲裁员不能拒绝裁判，其裁判结果系唯一性的和确定性的，由此，倒逼我们必须寻找符合法律、法理、案例、情理的带有倾向性的参考答案！
笔者认为，此类情况下，定金罚则可以适用，理由如下：
1.契合文义解释的法律规定和双方共同的意思表示。
合同的条款用语言文字构成，字义解释是起点。
根据《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，其指出了合同解释的基本原则和规则。
实践中，各解释规则是综合运用的，文义解释是合同解释的起点，当事人的共同意志是合同解释的依据，诚实信用原则决定合同解释的方向。
结合案例，双方合同中已经明确、清晰、合意的约定系“定金”，而非预付款、订金、押金等其他概念不同的用词，且不需要通过任何的附加条件和无谓推论，能够直接认定双方“定金”的合意。
2.符合商事交易中理性第三人的判断标准。
法律一经公布即推定为公知。复杂的民事法律关系中，除了定金，还有留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等用词，每一个用词，适用范围和相应的法律后果均不同，可谓一字之差，天壤之别，尤其在商事交易中，各主体应当知晓其法律应有之义。
根据《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”之规定，可以得知，基于诚实信用和公平原则：
■ 商事交易中，理性各方对用词是否采用“定金”的法律后果应当知晓；
■ 守约方若不用“定金”，其后果是导致法律的否定性评价，无法主张定金罚则应当知晓；
■ 违约方若接受“定金”，其后果是应当受到定金罚则的约束，亦应当知晓。因为诚实信用原则是合同法的基本原则之一，诚实信用原则贯穿合同从订立到终止的整个过程，并以公平的原则平衡当事人之间的利益冲突。
3.定金罚则的触发条件，法律上并不苛责当事人“明确约定”。
纵观整个法律规定，并无法律上要求当事人在合同中必须约定，才可以适用定金罚则的义务性或规范性要求。
笔者认为，有效合同定金罚则的触发满足的3个条件即可：
■ 定金的合意（明确的约定或行为追认）；
■ 实际交付（属于实践性合同或条款）；
■ 一方违约（通说认为要构成根本违约）。
即，定金作为一种债权的担保方式加以规定,其主要目的在于担保主合同的履行,而定金之所以具有担保的功能,是因为“定金罚则”对当事人双方履行合同义务能够产生压力,因而当主合同当事人一方不履行约定义务而违约时, 定金即可发生担保的效力。
4.法律罚则的适用一般自行触发，并一定要求当事人明确约定。
在公法领域，某法律行为被处罚（行政处罚或刑事处罚）并不以当事人意志为转移。
举个不恰当的例子，经济交往中，因一方行为构成合同诈骗，法律要求当事人应当在合同中明确约定，否则，就不构成合同诈骗罪吗？显然不是。
在私法领域，因一方违约，由于没有违约责任的约定，就不用承担违约责任了吗？显然也不是，与公法领域不同的是，民事法律关系中，违约责任的承担方式，合同法基于合同自由原则，只是赋予各方更大的自由权罢了（如约定违约金标准或损害赔偿金标准）。
为了给笔者壮胆，笔者一直在寻找“大家”为自己的观点站台和背书。幸运的是，找到了最高法院持笔者观点的两则同类案例，忧心的是也找到持反对观点的一则案例（数量占小优），心情可以用张过年《我是真的爱你（法律）》），“曾经自己，像浮萍一样无依，对爱情（法律）莫名的恐惧，那一刻我竟然无法言语”来形容。
但上述案例中，由于法官在裁判文书中论理不是很充分，未能在裁判思路、自由心证上一探究竟，深感遗憾。在此，将两则案例一并分享大家供参考。
参考案例索引
1.最高人民法院《天津天铁冶金集团有限公司与沙河市恒远矿业有限公司、河北恒利集团有限公司定金合同纠纷案》（2014）民二终字第197号）。
该院认为：双方在合同中明确约定交付款项为定金而非预付款，则定金的性质不因折抵货款而改变，不因权利人诉前从未提出双倍返还而改变。
2.最高人民法院《锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书》（2015）民申字第2556号。
该院认为：从四张收据记载内容看，上面均写明了款项为“定金”……二审法院适用定金罚则判决锦州住建局支付280万元符合法律规定，并不存在适用法律错误的情形。
参考资料
沈德咏主编：《合同、侵权司法解释理解与适用》，第447-451页；
王利明：《违约责任论》（修订版），第606页；
最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，第445-447页。