《民法典》观察：一般保证制度应当注意的六个问题｜审判研究
让法官更懂律师 让律师更懂法官
债权人厌恶风险，保证制度在一定程度上满足了债权人风险隔离的诉求，但也加大了保证人的责任，甚至会给保证人带来沉重的经济负担。妥善平衡债权人与保证人的利益，才能更好创造营商环境，促进经济良性运行。《民法典》就一般保证制度在立法选择上进行了颠覆性的变化，价值取向由“优先保护债权人”向“优先保护保证人”转变。正确理解新规带来的变化才能预见相应风险，现就一般保证制度适用中应注意的问题进行如下分析。
一、默示保证的变化
二、一般保证的认定
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证本质上为补充责任，注重审查债务人的履行能力。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证侧重于审查债务人的履行期限，只要债务人不按期限履行的，债权人就有权要求连带保证人承担保证责任。
例如，甲不能履行债务时，乙承担保证责任的，乙承担的是一般保证责任。甲不履行债务时，乙承担保证责任的，乙承担的连带保证责任。“不能履行”与“不履行”仅一字之差，不同的语境决定了不同性质的担保责任。“不能履行” 是事实客观上已不可能履行债务，是原因；“不履行”是指违反合同债务的行为，“不履行”是结果。
三、一般保证人的先诉抗辩权
（一）先诉抗辩权立法上的变化
《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。例外情形包括：债务人住所变更，导致债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《民法典》就先诉抗辩权进行了完善：将“债务住所变更，导致债权人要求其履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，突出了无财产可供执行的实质性要件；增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的情形”，进一步保护了债权人的利益，凸显了效率和公平的原则。民法典在先诉抗辩权上的规定更为完善和具体，体现了一般保证责任为补充责任的性质。
（二）一般保证责任先诉抗辩权的行使
一般保证人行使先诉抗辩权一般体现在以下几个方面：1、债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，不能起诉一般保证人；2、债权人一并起诉债务人和一般保证人的，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；3、债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人不得对一般保证人的财产进行保全。
四、对债权人主张一般保证责任的方式和时间的限制
依照《民法典》第692条的规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，保证期间为除斥期间，不发生中止、中断和延长。保证期间有约定的从约定，对于没有约定或约定不明的视为6个月。
除《民法典》687条第二款规定的情形外，一般保证的债权人应保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁，否则一般保证人的保证责任就可以免除。债权人要求一般保证人承担保证责任的方式被限定在诉讼或仲裁范围之内。债权人以催告的方式要求一般保证人承担保证责任的，对于保证人不发生法律效力。债权人向债务人主张债权的时间应当限定于保证期间届满之前。债权人超过保证期间起诉主债务人的，即便在法律规定的诉讼时效范围内，一般保证人的保证责任也可以豁免。
五、一般保证的诉讼时效起算在立法上的变化
《担保法司法解释》第34条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《担保法司法解释》将判决或仲裁生效之日作为计算保证合同诉讼时效的起算日期。但是，判决或仲裁裁决生效之日，并不代表主债务人财产已经被强制执行，并不足以清偿全部债务。以判决或仲裁裁决生效之日计算一般保证合同的诉讼时效与《担保法》规定的一般保证人享有的先诉抗辩权不一致。此时，一般保证人承担的可能不是补充责任，而是连带责任。
六、一般保证的保证期间与诉讼时效的衔接
一般与连带保证在保证期间与诉讼时效衔接上存在重大区别。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算诉讼时效。一般保证人的保证责任权利消灭，即先诉抗辩权的消灭包括，一般情形和例外情形，即根据《民法典》第687条规定的情形。
先诉抗辩权灭失的实质是主债务人履行不能，如何界定履行不能的时间起算点直接关系到债权人对一般保证人诉讼诉讼的起算。依照担保部分司法解释第28条的规定，债权人对一般保证人诉讼时效起算时间按以下规则计算：1、法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照《民事诉讼法》第257条第3项、第5项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；2、法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
六、债权人撤诉的风险
担保部分的司法解释第31条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。”若一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提取诉讼或仲裁，但在保证期间届满后撤回诉讼或仲裁的，一般保证人是否承担保证责任没有规定。
根据该31条的规定，撤回诉讼或仲裁的视同于未提起诉讼或仲裁，在实体上未达到要求债务人承担责任的实质性要求，即便在担保期间内提起了诉讼或仲裁，因为撤诉或撤回仲裁申请，一般保证人的保证债务因此消灭。一般保证的债权人虽在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁，但在保证期间届满后撤回诉讼或仲裁申请的，债权人也没有满足在保证期间内要求债务人履行债务的实质性要求，即判决或仲裁的实体负担，故一般保证人也可以参照担保法第31条的规定免除保证责任。
债权人在一般保证期间届满前对债务人、一般保证人一并提起诉讼或仲裁，但在保证期间届满期又撤回诉讼或仲裁申请的，一般保证人是否应当承担保证责任亦没有规定。笔者认为，应区分两种情况：
一种情况是起诉书副本没有送达一般保证人。债权人主张一般保证责任的意思表示到达一般保证人，才能要求一般保证人承担保证责任。在起诉书副本没有送达的情况下撤回诉讼或仲裁申请的，保证期间届满前未提起诉讼或仲裁的，一般保证人可以免除保证责任。
另一种情况是起诉书副本已经送达一般保证人的情形。《民法典》及司法解释就此均没有明确的回应。笔者认为，应对一般保证人的先诉抗辩权是否消灭进行判断。只有先诉抗辩权灭失了，才可以计算诉讼时效；若先诉抗辩权没有灭失，即便对一般保证人一并提前诉讼，也不发生时效的中断。
结语