不动产登记行为性质与机构定位（一）
2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》（以下简称暂行条例）规定国家实行不动产登记制度，这意味着自2007年的《物权法》确立不动产统一登记制度以来不动产统一登记制度正式建立。建立不动产统一登记制度，是规范不动产登记行为、维护不动产交易安全，保护不动产权利人合法权益的重要保障，也是贯彻国务院转变政府职能、提高政府治理效率、方便群众办事的重要举措。建立统一的不动产统一登记机构是制度建立的重要环节。目前全国基本以国土资源部为样板建立不动产登记局和不动产登记中心，但不同地区对不动产登记机构的理解有差异，直接影响到不动产登记机构的建立。本文试图从比较法上展开讨论，结合司法判决，探寻不动产登记机构设置的有关问题。
一、 不动产登记行为的性质
登记行为的性质对不动产登记机构的设置和定位具有重要意义。暂行条例第二条就不动产登记加以界定：不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为。本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。暂行条例并未对其性质究属民事还是行政作出界定。学界对不动产登记行为存在三种意见：行政行为说、民事行为说，双重属性说。其中行政行为说分为行政确认说和特殊的行政行为说——准法律行为的行政行为和物权公示行为。
民事说认为不动产登记性质上属于民事行为，理由是登记系基于当事人的登记申请发生，通过登记发生不动产物权变动的私法效果，原因行为在于当事人之间作出物权变动的法律行为，核心是当事人的意思表示，而非登记机构的登记行为。登记的目的就是要确认物权变动并将之告诉有利害关系的第三人，登记行为并没有创设新的权利义务关系，只是将已经发生的物权变动通过登记加以公示。规定不动产登记制度的是《物权法》这一典型的私法。
民事说抓住了登记的本质，但其不能解释登记机构的官方性和国家公权力介入对登记效力的保障，不利于保护申请人的合法权益，而在司法实践中就登记机构提起的诉讼都是行政诉讼。
历史上看，我国的各个不动产类别的登记权都属于不动产所在地的县级以上人民政府和有关不动产行政管理部门，但是我们不能因为登记机构的性质就决定登记行为的性质，否则就会得出：同样的登记行为，登记机构是行政机关就是行为行为，司法机关则是司法行为。应该说，不动产登记性质上属于行政行为，是为理论界和司法实务界公认的，这是由其登记机构的官方性、登记权限和程序的行政法定性、登记机构的行政可诉性决定的。
但是我们不能因此忽视不动产登记私法的一面，登记的根本目的是贯彻物权的公示和公信原则，这使其截然不同于一般的行政管理行为。首先，不动产登记并非一种行政许可，因为并没有给申请人设立其从事特定活动的权利。其次，不动产登记并非行政确认。行政确认说是多数行政法学者和行政审判庭法官接受的观点，该说认为登记行为是登记机构代表政府对不动产上的物权予以登记公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。登记的目的在于对不动产权属和内容的确认，赋予申请人法律上认可并受到保护的物权。这一说法不仅违背不动产登记的根本宗旨，造成对当事人意思自由的不当干预，而且混淆了民事关系和行政管理关系，使大量行政管理职能被不当附加在登记上，扭曲了不动产登记功能。由上可知，不动产登记只是对客观事实或既存的权利状态进行单纯的认知，并不对申请人在民事实体法上的法律关系和享有权利作出判断，只是就当事人的申请作出能否记载于登记薄上的决定。只有法院才享有确认不动产物权归属和内容的终局性权力，登记机构没有这个权力和能力。另一方面，登记的效力来自法律的规定，在法律行为之外的法律事实（《物权法》第28-30条）引发的不动产物权变动中，比如因为合法建造房屋原始取得房屋所有权，登记甚至不是物权变动的生效要件。登记与否完全不影响物权的取得，更谈不上登记机构对物权的确认或许可。将登记作为行政确认会导致法院和当事人都将登记行为看做是对实体法上民事权利义务关系的确认，在不动产权属纠纷诉讼中法院和当事人都要先通过行政诉讼推翻登记机构的登记后才能解决民事上的权属纠纷。这也不符合与法院的司法审判实践。
不动产登记的性质和功能上看，不动产登记既未赋予权利，也未免除义务，更没有设定或剥夺权利或义务，因此既不属于行政许可，也不属于行政确认，而是一种特殊的准法律行为的行政行为——物权公示行为，性质上属于程序性行政行为，是登记机构依职权作出的可诉的行政行为，具有信赖利益保护的职责，对信赖其登记而受到损失的相对人承担赔偿责任。形象的说，登记机关在登记中更像是一台“复印机”，而不是“打印机”。明确了这一点，有利于横向上区分确权（权属管理）和登记的职责，对我们区分交易和登记的职责，审批和登记的职责具有重要意义，另一方面，更重要的是确定了不动产登记的审查标准和承担责任方式，可依此指导不动产登记制度的窗口建设和流程再造。
本文发表于《中国不动产》2016年第1期
专注房产、土地等不动产领域登记实务操作与理论研究。
已在省部级刊物发表论文22篇。