实际控制权判断需关注的事项及相关问题

如何在非绝对控股情况下取得、保持和确认实际控制权或控制力，已成为业界以及监管部门的重要关注事项，尤其是注册会计师具体对上市公司财务报表审计鉴证实务处理中，实际控制权判断的准确性直接影响上市公司财务报表审计鉴证质量、重要财务信息披露和会计师事务所审计风险等等。具体到围绕上市公司实际控制权判断这一命题，笔者结合工作中遇到的一些问题，力求从实务处理角度探讨实际控制权判断需关注的事项及相关问题，旨在与业内同仁互动与分享。

一、实际控制权判断的命题及内涵

控制权是指对某个企业资源的支配权以及运营中所有重大事项决策的具有排他性质的权力，具体到会计上的定义，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。控制的主体是唯一和排他的，即对被投资单位的财务和经营政策的提议不必要征得其他方同意，就可以形成决议并被付诸执行和实施，性质是一种法定权力，其目的是为了获取经济利益，包括为了增加、维持、保护经济利益或者降低所分担的损失等，实施控制的手段一般是通过股东大会（或股东会等类似机构，下同）表决权来决定。随着我国资本市场的蓬勃发展，特别是股权分置改革后全流通环境下，兼并、收购与重组等各种类型的购并案已然层出不穷，而且实务中越来越多的出现了通过协议转让或二级市场收购部分股权的情况，特别是某一投资主体只拥有被投资单位股东大会半数以下的表决权，并进而通过控制董事会等措施达到控制标的公司的案例越来越多。控制权问题一直是企业进行会计核算需要判断和厘清的重要问题，控制权的判断正确与否，关系到企业长期股权投资的核算和计量基础、财务报表合并范围的确定、购并行为价值量基础、商誉的确定以及关联交易信息的披露等重要方面，是构建合并财务报表框架的重要基础。从近年企业申请IPO审核以及上市公司信息披露情况看，证监会和交易所等有关监管部门对以实际控制权为前提确定企业的实际控制人，以及判断企业合并类型、财务报表合并范围等重点问题的审核标准日趋从严，故而在非绝对控股等情况下如何取得、确认和保持控制力已成为越来越多公司尤其是上市公司需关注的重要问题。

在股权结构较分散的公司中，投资者有时持有标的公司较低股权（甚至10%至20%的股份）就足以实现控股，投资者在确定投资目标时，出于各方面的限制或考虑，一般采取最合理的收购方式来完成对一家公司的收购和最终控制，因之在某些情况下，投资者只需支付较少的资金就会取得第一大股东的地位，在绝对股权比例上一般相对较低，但通过修改公司章程、改选董事会、投资者之间的协议授予的权力实施或特别规定以及其他具有实质控制力的协议合同约定多种手段，达到能够决定被投资单位的财务和经营政策目的。通过具有的实际控制权最终达到控制被投资单位的目的，也即出现了“实际控制权”概念，这就产生了实际控制权的判断问题。目前实务中关于控制权的判断基础主要有《企业会计准则》以及讲解、应用指南及其相关补充规定，另中国证监会颁布的《证券期货法律适用意见第1号》，上交所和深交所分别颁布的《股票上市规则》（2008年修订）以及《创业板股票上市规则》中均分别有关于控制权判断的标准和指导性意见等，基本涵盖了实际控制权的内涵和判断依据。

二、表决权比例通常是决定控制力大小的关键

在财政部新颁布的企业会计准则中，明确了以控制为基础的基本理念，形成了据以确定企业的实际控制人、企业合并类型以及财务报表合并范围等重要问题的基础规范，合并财务报表准则讲解中所列当母公司拥有被投资单位半数以下表决权的情况下，在满足“四个条件之一”前提下视为能够实施控制，采取较明确的列举法给出了具有实际控制权情况下的原则性的判断标准，其中决定控制力大小的关键是持有的表决权。会计准则关于表决权的定义是指对被投资单位经营计划、投资方案、年度财务预算方案和决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案、内部管理机构的设置、聘任或解聘公司经理及其报酬、公司的基本管理制度等事项持有的表决权，不包括应由股东大会行使的修改公司章程、增加或减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散或变更公司形式等事项持有的表决权。据此理解，持有表决权包括在股东大会和董事会两个层面，当某一投资方持有被投资单位股东大会半数以上表决权时，即当然能够主导该被投资单位的股东大会，在非累积投票制下，一般也当然会取得对董事会的控制权，并通过董事会对其生产经营政策和财务政策实施控制，但当母公司拥有被投资单位股东大会半数以下的表决权时，则需要通过公司章程、投资者之间的协议约定等手段，使实际享有的表决权达到能够决定被投资单位的财务和经营政策目的，此时，表决权比例通常与其出资比例或持股比例是不一致的。另外，由于公司组织形式和股东结构不同，有限责任公司形式下一般更强调在股东会中的表决权，而股份有限公司形式下则更强调在董事会中的表决权，尤其是上市公司，衡量控制权的主要标志就是董事会组成结构的转变，一般来说，谁控制了董事会谁就会争取到主动权。

三、实际控制权实现的几种形态

（一）通过改选董事会使得在被投资单位董事会或类似机构中占有多数表决权。这种情况是指某一投资者通过派出董事或代表而在被投资单位的董事会或类似机构中占有至少超过半数以上的表决权，从而能够控制被投资单位的董事会或类似机构的会议，主导被投资单位董事会的经营决策。通过此类方式实现实际控制权在实务中是最容易达到，也是最常见的。比较典型的实际控制权案例如深圳Z公司控股M公司案例，Z公司持股比例为29.33%为第一大股东、第二大股东持股比例为12.53%（该股东以股权增值为目的，并不谋求对公司生产经营的控制），公司董事会由9人组成，其中由第一大股东推荐董事5人，在董事会中超过半数的表决权，另外，还有诸如湖北L集团控股D公司案例，D公司第六届董事会成员构成发生了变化，董事会的9名董事除3名为独立董事外，其他5名董事由其他股东推荐，现由于原第一大股东退出以及其他股东推荐原董事辞职改选后，现任5名董事目前全部改由L集团推荐，同时，L集团及其一致行动人共持有上市公司7,122万股，占公司总股本14.36%，第二大股东持有上市公司7,130万股，占公司总股本14.37%，股权比例虽然比较接近，但第二大股东已决定计划减持公司股份不超过2,400万股，此外，第三大股东也已决定计划对原持有公司5,933万股中的部分股份进行减持。基于上述情况，D公司认为L集团对公司董事会具有实际控制权，对公司经营决策具有实质性的重大影响，因而具备控制权地位，成为公司的控股股东。

（二）通过与被投资单位其他投资者之间的协议，拥有被投资单位半数以上表决权。这种情况是指意图且有能力实施控制的某一方投资者与其他投资者之间签订书面协议，受托管理和控制该被投资单位，该等投资者一般是持有公司股份较多的前几位股东之间的约定，包括股东大会投票权和董事会中派出人员，从而在被投资单位的董事会上拥有该被投资单位半数以上表决权，一般的表现形式为一致行动人协议等，但采取此种方式的限制较多，除非是关联或潜在关联方或重大利益一致者，特别是一般国有企业股东涉及国有资产管理的限制等难于操作，故如有协议安排情况，如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者控制方直接持有股权比例过低等，签署一致行动人协议行为目前实务中较难以实施和被认可。另外，采取由其他投资者签署一致行动人协议方式还需要考虑的问题是如何保证公司控制权的持续稳定性和其持有股票锁定期问题（各一致行动方均视同实际控制人锁定期）。

（三）委托或协议某一方具有决定被投资单位的财务和经营政策的权利。这种情况是指通过修改公司章程或签署协议，公司章程等文件中明确某一方投资者对其财务和经营政策能够实施控制。企业的财务和经营政策直接决定着企业的生产经营活动，决定着企业的未来发展，能够控制企业财务和经营政策也就相当于能控制企业生产经营活动。值得注意的是，体现某一方具备控制权的有法律效力的证据一般即为公司章程，因此在判断是否能够决定“一个企业的财务和经营政策”时，尤其是通过协议约定安排等方式，应着重考虑控制人是否能够取得被控制方股东大会、董事会的多数表决权及其影响力，并是否在公司章程中予以明确。如对于涉及企业合并行为时，由于对于同一控制下企业合并不确认商誉和资产评估增值，容易产生财务数据操纵（尤其是近年来上市公司定增案较多），因此涉及该行为认定是监管部门审核重点，对于涉及合并前后是否均受同一方或相同的多方最终控制的判断是能否确认为同一控制下企业合并的前提，对于主张同一控制下企业合并而实际持股比例较低且是通过委托协议安排的（如在30%以下或更低的），在举证时应考虑控制力是否存在不确定性或系人为安排，进而影响判断是否符合同一控制下企业合并的确认条件。

（四）实务中有一些实际上已控制或主导了公司的生产经营行为，但在法律形式上并未被认定为控制方的情况，比如某股东取得一定比例的股权，在董事会人员中具有一定的委派人数（未过半），形式上未取得多数或过半数表决权，但由于该股东在公司内部生产经营、核心技术、人事安排、重大资产重组等方面的工作中实际起到主导作用，并能够保证所提议案在股东大会和董事会上通过，通常已经说明其取得了实际控制权，此时，要结合各方面证据以及相关规定谨慎判断。此类案例较多的出现在企业涉及重大重组时，影响对同一控制、非同一控制以及反向购买的类别界定，判断结果会对购并公允价值和商誉计量基础产生较大的影响。

四、判断实际控制权需关注的其他问题

（一）除会计准则有关规定外，还需了解监管层发布的其他相关文件要求，比如，中国证监会根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”的理解和适用问题所发布的《证券期货法律适用意见第1号》，目前一般作为企业IPO申报时是否具有控制权判断的法律形式标准和权威性解释，其关于控制权描述的主要内容：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要判断是否有相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”《证券期货法律适用意见第1号》强调对股东大会决议、董事会决议具有实际的重大影响力，尤其是股东大会的影响力，这一点与会计准则实际控制权“四个判断条件”的核心实质“拥有半数以上表决权”意思相近，但要求更严，且控制方必须要直接或间接持有被控制方的股权，特别是实务中若涉及通过协议约定或委托等方式安排形成的控制行为，除必须要以持有股权为前提外，监管部门在实际审核时，一般会从严掌握并购或实际控制人确定时的协议安排情况，如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者持有的股权比例过低等，都会给审核通过带来相当难度。

（二）实际控制权确定通常还需要结合其他各种因素综合判断，如：第一和第二大股东股权比例较接近时，需要判断第一和第二大股东各自的业务性质、经营策略和未来战略发展方向，比如第二大股东如果是PE、VC或其他行业不相关的战略投资者，只要其经营策略或战略发展方向表明其并不是图谋对公司实施控制目的，或者已有证据表明计划减持股权，未有取得控制权的较确定的意愿或迹象等情况，即使股权比例相对较高，也不会产生控制权转移问题，例如上述东湖高新案例除第二大股东联投集团外，其他主要股东因各种原因已计划减持表明已不图谋控制上市公司。而反之，即使是股权比例或表决权比例未达到控制或取得第一大股东地位，也会随时产生控制权转移风险。比如鄂武商近年来一直断断续续发生的第一大股东武商联和第二大股东浙江银泰关于控制权的争夺和保卫战。

（三）随着我国上市公司股东大会议事规则的日趋完善，监管层对于如何保护中小股东的利益非常重视，对于某些重大事项的决策来说，即使控制了董事会，仍不能完全保证提案的通过。如《上市公司重大资产重组管理办法》第22条规定“上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开，并应当提供网络投票或者其他合法方式为股东参加股东大会提供便利”。如上市公司“ST得亨”基于破产重整前提下，公司董事会提出的关于重大资产重组及发行股份购买资产的第一次议案，由于发行价格过低等原因，被网络投票的中小股东予以否决，而被迫修改重组方案就是例证。

（四）并非所有的公司均有控股股东，特别是股权高度分散的公众公司，由于股本规模大、流通市值高、行业整合难度大、政策监管较严等原因，公司没有法律形式的控股股东的存在，公司的控制权实际掌握在经营层或隐形控制方手中，此时，提案和重大经营决策安排通常是多方博弈的结果或管理层的意志。

（五）关注有证据表明不能控制被投资单位的情况，如公司性质特殊、章程的特殊约定条款、属于外商投资企业、具有或有条款或先决条件条款股权转让形成的控制权转移等情况，均需要从公司章程、历往股东会、董事会组成、决议表决情况以及公司重大问题决策过程等方面研判并获取相关证据。

综上所述，在判断是否具有实际控制权时，不仅需要关注公司的治理结构、企业性质、股权结构、董事会构成、以往股东大会决议及董事会决议通过情况等方面信息，还应该认真阅读公司法定章程及各类投资、委托协议等法律文件。对于上述资料不应仅只作为备查档案收集，而应重点关注、详细研读。与此同时，应将《证券期货法律适用意见第1号》和《股票上市规则》等文件的相关规定与会计准则有关规定相结合对个案情况进行综合判断，从而达到对上市公司实际控制权判断完整准确、有理有据的目的。