【每日一“典”】《民法典》第七十条、第七十一条、第七十二条、第七十三条

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第三章法人，第一节一般规定，第七十条：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算”。“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”。

本条是关于法人解散后的清算义务人的规定。

一、本条的来源及修改内容

本条是对民法通则第四十七条和公司法第一百八十三条的改造、补充和吸收。

民法通则第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十九规定：“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算”。

公司法第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。

本条规定删除了民法通则“企业法人被撤销、被宣告破产的”两种情形的清算，将法人被撤销规定在法人解散的事由中，而法人被宣告破产的情形则由企业破产法加以规范。主要是因为民法通则对于法人解散、法人被撤销概念不明，同时制定民法通则时我国还没有破产法，故民法通则在四十七条中将企业法人解散与被撤销、宣告破产时的清算作了区分。

在法人解散中，由何人作为清算义务人、成立清算组织，是解散清算程序的首要问题。民法通则与公司法均未作出规定。本条第二款首次规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

清算义务人应对法人负有忠实勤勉义务，并应对法人具有法律上的控制力。而将董事、理事作为清算义务人，则具有法理基础和现实可行性。（1）公司法对董事的忠实勤勉义务及禁止行为作出了明确规定，而此义务理应贯穿于法人成立至消亡，考虑到董事的职位特点，承担清算义务是董事履行其信义义务的职责所在。（2）董事作为法人运营中具有决策权和支配权的主体，在法人解散后有能力启动清算程序，且董事作为法人解散的当然第一知情人，由其组织清算具有职权上的便利，可以有效防止法人财产的流失，进而保护债权人等利害关系人的利益。

理事作为清算义务人，则是对应非营利法人解散的情形，与董事担任清算义务人同理。

二、制定本条的目的及本条的具体含义

制定本条旨在规范法人解散后的清算事宜。

（1）法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算

本款是强制性规范。但是，法人的解散、清算义务人均需结合其他法条方可确定，故本条为不完全法条。

所谓清算，是指清理被解散法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人最终消灭的程序。因为我国采取广义的法人终止登记主义，且法人终止往往涉及多方利益，故清算作为厘清法人与各方法律关系、计算债权债务的方法和途径，在保护债权人利益和善意第三人利益，乃至社会稳定等方面，都起到至关重要的作用。

清算义务人，是指基于其与法人之间存在特定法律关系，在法人解散时对其负有依法组织清算义务的民事主体，但在此之前法律文本中没有过这一概念。本款作了明确。

（2）法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定

本款规定了清算义务人的遴选规则。若法律、行政法规另有规定的，依照其规定。如商业银行法第七十条规定：“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。据此，商业银行的清算义务人，是国务院银行业监督管理机构。

若法律、法规未做出其他规定，则由董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。

所谓执行机构，是指法人按照决策的要求进行民事活动的指挥机构，是实际上对公司日常经营进行管理的公司机构，也是董事会决议的执行机关。如公司法第四十六条规定董事会对股东会负责，行使各项职权，执行股东会决议，是股份有限公司的执行机构。

所谓决策机构，是法人的最高权力机构，其基本职能是行使决策权。如公司法第三十六条规定：“有限责任公司股东由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”

（3）清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算

如何确定“及时”？应结合具体法律或法规来确定。公司法第一百八十三条规定“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。若相关法律未对具体时间做了规定，“及时”应理解为一般社会常识或交易习惯。

未及时履行清算义务，是造成损害情况下，清算义务人承担民事责任的前提条件。

主管机关也要结合相关法律具体规定。商业银行的主管机关为国务院银行业监督管理机构，保险公司的主管机关为国务院保险监督管理机构。

利害关系人是指与进行清算的法人有利益关系的人，如法人的职工、债权人、债务人。

三、其他

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。“上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。

上述规定中清算义务人因未履行法定清算义务承担清算赔偿责任有情形有两种：一是未及时启动清算程序，未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；二是怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。

因为是清算人承担不作为义务，因此不能机械地要求原告承担不作为事实的证明责任。且，就损害和因果关系 ，应当是原告方证明损害存在。但在司法实践中，原告往往无法证明损害存在，因此，应该建立法官对损害酌定判断的标准。