【参阅】新《行政处罚法》违法所得等热点问题，专家解答
提醒
小编注：为便于各位读者交流，小编创建了“综合执法之家交流群”，目前已有450人，此群主要讨论交流各种涉及综合执法的相关法律问题，满满的都是干货，感兴趣的同行可以加微信：ws668230，申请时请告知单位加姓名，感谢大家对城管执法之家公众号感谢大家对综合（城管）执法工作的无限热忱！
2021年5月16日，浙江省律师协新《行政处罚法》专题研讨会在杭州召开。浙江省律协副会长唐国华、副秘书长曹悦，浙江省司法厅律师工作处副处长蒋立臻出席会议。本次会议邀请了浙江大学光华法学院教授、博士生导师章剑生，原浙江省质量技术监督局法规处正处级调研员徐易北，浙江高级人民法院行政审判庭法官徐亮亮作专题演讲。浙江省律师协会行政委主任麻侃、副主任王克先、行政委委员兼秘书处负责人程刚分别主持会议。浙江省律师协会行政委委员及非委员律师共计150余人参会。
唐副会长强调《行政处罚法》与律师业务密切相关，《行政处罚法》的发展在不同价值导向、原则以及具体程序的适用也会因所涉案件不同而有所区别。本次新《行政处罚法》专题研讨会的召开对各律师从事行政处罚相关工作意义重大。
课题：《行政处罚法》主要修改内容及要点要义
浙江大学光华法学院教授、博士生导师章剑生作了新《行政处罚法》主要修改内容的主题讲座，就新《行政处罚法》修改的重要条文进行梳理并结合具体案例进行了充分解读。
（一）关于违法所得的处理问题
新《行政处罚法》第二十八条对于违法所得的处理作出了相应规定，章教授分析了“违法所得的计算”，“总额说”认为违法所得是违法行为的全部收入；“净额说”认为违法所得是违法行为获得的利益。《行政处罚法》中采用的是“总额说”。但并不否定法律、行政法规、部门规章采用“净额说”等其他计算方式。同时，分析了“款项”和“退赔”的含义以及本条款是否属于普遍性授权的问题。
（二）一行为不得两次以上罚款
《行政处罚法》第二十九条明确一行为不得两次以上罚款，章教授从以下两个方面分析了该条款规定：1、同一违法行为构成要件：对同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的罚款。2、规范竞合：择重罚款。该条文并没有考虑到两个不同的行政机关发生竞合时的情形，在实践过程中可能存在适用问题。同一行政机关的处罚竞合，条文并没有考虑到法律、法规或者规章的效力等级。《环境行政处罚办法》第九条与《行政处罚法》规定可能存在一定冲突。章教授在介绍指导案例时提示大家在办案过程中参照案例应当明确案例中适用的法律法规是否先行有效。
（三）从轻、减轻处罚
《行政处罚法》第三十二条规定了从轻、减轻处罚的情形。1、主动消除或减轻违法行为危害后果要考虑当事人的目的。2、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为。需注意胁迫、诱骗的含义。3、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为。参考《刑法》第67条规定。4、 （1）配合行政机关查处违法行为（犯罪）有立功表现。考虑到配合义务是公民应尽的义务，还需要审查是否有立功表现。（2）行政机关是指什么样的行政机关，如果被市监局查处后当事人向司法机关查处犯罪行为有立功表现，也应当适用。此处的行政机关并非仅指本行政机关。举轻以名重。（3）什么是立功表现，谁来认定？慈善活动能否减轻行政处罚？不当连接问题。立功表现与减轻处罚之间应当具有某种关联性。认定不是立功表现后能否有救济途径？如果行政机关认定，怎样防止滥用？在上述方面制度设计仍不够精致，需要后续完善。5、 法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。限定了设置其他情形的主体。章教授坦言，若方林富案件发生在新《行政处罚法》实施后，情况将变得更加复杂。
（四）不予行政处罚的情形
《行政处罚法》第三十三条对不予处罚作出规定，章教授从以下几个方面向大家进行了详细的阐释：1、违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。但“违法行为轻微”如何界定并未明确；2、初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。但对于什么是初次违法？立法并不完善。是否按性质来分初次？是否有时间段规定？该条款设置条件密度很高，但如何实施仍需要讨论；3、当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对此是要件还是裁量？章老师认为主观过错并非是行为要件，如果是要件则行政机关需进行查明。4、 对当事人的违法行为不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。教育方式有训诫等。
（五）行政处罚的追诉时效
章教授通过相关复函、通知等向大家介绍了追诉时效问题。1、“二年未被发现”。全国人大法工委的答复函，两年内未被发现，发现的主体并不限定于查处的主体，还包括群众举报，公安，检察，法院，纪检监察部门和司法行政机关的“发现”。2、连续和继续状态。连续和继续在学理上如何判断。当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一行政处罚规定的情形。3、追诉时效的延长。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
课题：技术规范在行政案件中的地位和作用暨行政处罚的相关证据运用
原浙江省质量技术监督局法规处正处级调研员徐易北作了 《技术规范在行政案件中的地位和作用暨行政处罚的相关证据运用》的主题讲座。徐律师就技术规范在行政案件中的运用分别从五个角度展开讲解。
（一）技术规范存在的形式和作用
徐律师首先强调了技术规范在各个行业以及社会管理中的不可或缺性和重要性，同时也介绍了什么是技术规范。技术规范的表现形式系通过标准、规范、图集等载体来体现；其操作的运作途径包括检验、检测、检定、鉴定等。这些所有的技术活动结合起来体现在了《行政处罚法》中证据规则的规定。
（二）技术规范的效力问题
关于技术规范的效力问题徐律师提出以下两点：1、技术规范的效力要高于其他规范性文件。以技术规范与行政规范性文件之间的效力对比为例，技术规范文件在某些情况下的效力高于行政规范性文件。虽然支撑技术规范的是法律规定，但反之技术规范也是法律能够贯彻执行的原因。徐律师强调在行政处罚中要充分重视技术规范的作用。2、技术规范与民事合同的关系。合同法中主从合同的效力规定涉及到技术规范问题时，不应只考虑私法领域上的“从合同要依赖主合同的存在而存在“，还需要公法的介入。
（三）技术措施当中的依据问题
质量纠纷中对质量鉴定的技术标准是何？1、以“特斯拉”质量纠纷问题为例，其难点在于“特斯拉”事件首先发生的是撞车这一行为，后才是对特斯拉质量检测的问题。实践中由于技术都掌握在公司手中，消费者考虑到鉴定费用和公司的技术优势往往不敢贸然申请鉴定。由此可见掌握技术规范的重要性。2、徐律师还通过举例有关纪梵希质量问题的检测引出了系列论证。包括产品不合格是否正确。合格与否在法律上称为符合性判断。《产品质量法》第二十六条和第二十七条分别规定了对产品内在质量和外在质量的要求。；两条款均涉及到了产品标签、产品合格证等。3、理论上制造业中产品质量问题分为三个方面包括设计、制造、指示。若在上述三面出现问题则产品质量存在缺陷。徐律师指出缺陷和瑕疵的区别在于是否有法律明确规定。
（四）程序规范
在适用技术规范的过程中往往涉及技术活动。行政执法过程中有很多技术规范问题，但这些技术规范问题在行政执法过程中是隐性的。
（五）责任主体认定的问题
实践中很多案例虽然表面上看其责任主体是技术人员，但事实上的责任主体却是行政机关。如抽样、鉴定等行为的主体。
课题：行政处罚案件审理实务
浙江省高级人民法院行政审判庭法官徐亮亮作了《行政处罚案件审理实务》的主题讲座。徐亮亮法官从起诉条件审理和实体审理两方面展开，对行政处罚案件审理中的争议点作了详细梳理与讲解。
（一） 起诉条件审理：
1、如何定义行政处罚（1）行政处罚是一种法律行为，其区别于事实行为，法官在审理行政处罚案件时审理的是行政处罚决定而非行政处罚的执行。徐法官强调行政处罚一般由行政处罚决定书作为载体，代表了行政机关的意志，与行政处罚最后的执行情况无关。（2）行政处罚具有惩戒性。徐法官以责令限期拆除违法建筑是否属于行政处罚为例，就行政处罚在不同领域上的定义作了解释。徐法官指出根据《土地管理法》第八十三条规定，在土地管理问题上立法者将“责令限期拆除”视为一种行政处罚。但依据新《行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。从法条文意上看，新《行政处罚法》似乎将“行政处罚”与“限期改正”作了区分，认为二者是不同的行政行为。对此原国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除“是否属于行政处罚行为的请示》的复函支持了上述观点，认为责令改正或限期改正违法行为是一种为消除违法状态而责令行政相对人对违法建筑物进行处置的行政命令，而非行政处罚。
2、 法定起诉条件。（1）行政行为的合法审查。不同于民事诉讼，审理行政诉讼的法官更多关注的是被诉行政行为能否进入合法性审查阶段。以过程性行为为例，最高人民法院认为过程性行为不属于行政诉讼的受案范围。因需要考虑行政行为的成熟性，当事人对公安机关的传唤提起诉讼，若传唤行为最终有行政处罚决定，则传唤行为被最终的处罚决定所吸收，此时法官只需审查最终行政处罚的合法性，而不单独审查传唤行为的合法性。（2）对于处罚对象之外的人是否具有原告资格。关于利害关系的界定需要注意其是法律上的利害关系还是事实上的利害关系。依据保护规范理论原告需要拥有公法上的请求权才能作为具有原告资格的主体。最高法院的相关案例也对利害关系的界定给出了相应裁判依据。徐法官指出对于判断处罚对象之外的人是否具有原告资格除基本的理论知识外，还需在办理具体个案当中不断积累。
（二）实体审
1、职权审
关于作出涉案行政处罚决定的行政机关是否具有法定职权的问题。根据《行政处罚法》第二十二条和二十三条规定，违法行为发生地以及县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关享有管辖权。但违法行为发生地也不是恒定的管辖规则。如《公安机关办理行政案件程序规定》第十条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。
2、事实审
审查行政处罚所认定的事实是否正确关键在于认定违法事实的主要证据是否确实充分。新《行政处罚法》将证据类型编入法条，说明在立法层面上加强了对审查行政处罚事实认定的证据要求。不同于民事案件，在行政处罚案件的证据审查上，法官评判证据时不会采用民事诉讼中的优势证据原则，而是采用以“事实为依据，法律为准绳”作为补充，并适时进行调查取证。
3、法律审
行政处罚适用法律规范是否正确需要从以下四个方面进行审查。即正确把握立法目的、形式审查、效力审查、处罚定性、量罚适用法律的审查。就处罚定性、量罚适用法律的审查上徐法官强调，一般认为行政处罚是不考虑被处罚对象的主观过错的，虽然新《行政处罚法》第三十三条规定了主观不罚，但是对当事人自证没有过错的要求十分严格。
4、程序审
当事人陈述、申辩的权利以及申请回避的权利是正当程序的基石。新《行政处罚法》修改后，对违反程序导致行政处罚无效的规定进行了细化。《行政处罚法》第三十八条规定，违反法定程序构成重大且明显违法的行政处罚无效。新《行政处罚法》增加了行政处罚无效的条件即“违反法定程序构成重大且明显违法”。
主题讲座结束后，受邀嘉宾与参会人员积极互动，并就以下问题进行了交流探讨。
问
新《行政处罚法》第三十八条规定，违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。如何界定条文中的“重大且明显违法”？
在行政处罚案件中，对于违反法定程序构成重大且明显违法的认定主要是指影响当事人陈述、申辩以及申请回避等方面的程序违法。
答
问
行政机关拆除违法建筑的过程中，通常不会按照法定程序进行拆除，对于此类未按照相关规定进行拆除的行为是否属于“重大且明显违法”？
拆除违法建筑属于行政强制执行阶段，而非行政处罚阶段，故对于在拆除违法建筑过程中的程序违法不能按照《行政处罚法》中界定“重大且明显法”的方式去界定。
答
问
强制拆除价值较大的违法建筑是否需要进行听证？拘留是否需要听证？
司法实践中在部分行政处罚作出前设立了听证制度，是为了公平和效率的平衡。由于我国目前的行政资源与法律法规设立之间的不平衡，若某类行政处罚发生较为频繁，司法审查成本较高，在审查时即需同时兼顾公平与效率，故对于数量较多、发生较为频繁的行政处罚种类难以设立听证制度。
答
来源：浙江行政法实务