《民法典担保制度解释》系列解读之一：担保效力篇

2021年1月1日起，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）的正式实施，标志着我国担保人合法权益保护制度迈入新时代。本文将从法定代表人越权对外提供担保的效力；法定代表人以公司名义加入债务的效力认定；以新贷偿还旧贷时，担保人承担担保责任的情形方面，对《民法典担保制度解释》适用后的担保效力做解读分析。

【问题一】

问题一：法定代表人越权对外担保是否有效？

结论：越权代表情况下签订的担保合同，对公司是否发生效力，取决于相对人是否善意。相对人善意的，担保合同有效，公司承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任。但是，公司不承担担保责任，并不意味着不承担任何民事责任，还需要承担一定的赔偿责任。

解析：所谓越权担保，是指未经股东会或董事会决议对外作出的担保。在越权担保的情形下，法定代表人代表公司签订的担保合同是否有效取决于相对人是否善意。“善意”在具体判断时，就是看相对人在签订担保合同时，对公司决议是否进行了合理审查，进行了合理审查的，一般可以认定构成善意；反之，则不构成善意。

在本所律师办理的一起法定代表人越权签订担保合同的案件中，虽然《不可撤销担保书》上已加盖公司印章，但是由于担保人在作出担保时未通过公司内部决议形成书面的决议文件，出借人轻信法定代表人具备代表权，而忽略了审查股东会决议，法院认定债权人并非善意，最终判决担保行为无效。【具体案情可见（2019）粤0305民初25327号）案件】

建议：在签订担保合同时，相对人需尽到审查是否有公司担保决策机构关于同意公司担保的决议，表决权比例是否达标，公司章程中对担保总额及单项担保的数额，是否有限制性规定的义务等事项。尤其是金融机构，在金融交易中处于强势地位，具有更好的专业能力及风险控制能力，更应尽到高度的注意义务，必须要审查和留存公司章程及决议文件。

【问题二】

问题二：法定代表人以公司名义加入债务的，应当认定为个人行为还是职务行为？

结论：法定代表人以公司名义加入债务的，应当审查是否具备《公司法》规定的公司对外提供担保的生效要件，若无公司对外担保的决议，或者决议不生效，则认定为个人行为。

解析：所谓债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原来的债务关系中，与原债务人共同承担债务。如果出现法定代表人代表公司加入债务的情形，不一定产生公司加入债务的法律后果，还需分析法定代表人加入债务的行为是否符合公司对外担保的要件。这一规则在《民法典担保制度解释》中予以明确，而且由于债务加入规则在原担保法中没有明确规定，该规定是《民法典》及《民法典担保制度解释》的新增内容，需要高度注意。关于公司对外提供担保的生效要件审查可参照上一问题。虽然该规定为新增规定，但在今年公布的（2021）浙1082民初1305号案件中已经有了应用。在该案中，虽然第三人的法定代表人在协议书中代表公司盖章，但是债权人无证据证明，其已经对法定代表人的盖章行为是否通过公司决议，进行了合理审查，故法院判决该盖章行为不发生债务加入的效力，第三人不承担共同偿付责任。

建议：金融机构在接受债务加入时，也应同第一个问题中所提出的建议一样，对债务加入行为审查是否具有合法有效的公司决议，否则法定代表人以公司名义加入债务的行为只能认定为个人行为，而非职务行为，金融机构只能向法定代表人个人追究责任，而无法向公司主张权利，影响金融机构最终的债权实现。

【问题三】

问题三：以新贷还旧贷时，如何最大限度的保障债权人的利益，确保担保合同有效？

结论：1、关注新旧两笔贷款的担保人是否为同一人，如为同一人，如无其他情形，新贷的担保合同有效 ；

2、如果新旧两笔贷款的担保人不是同一人，则需要留存确切证据，证明新贷担保人明知以新贷偿还旧贷的事实；

3、如果新旧两笔贷款的担保人为同一人，且愿意用同一抵押/质押物提供物权担保，则旧贷清偿后，无须办理注销登记，该担保物权继续有效。

解析：“以贷还贷”是指债权人与债务人在旧的借款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新借出的款项清偿部分或者全部旧的借款的行为。构成以贷还贷需要具备四个要件：第一，存在前后两份合法有效的借款合同；第二，前后两份借款合同的借款人和出借人均是同一人；第三，新贷资金被用于偿还旧贷；第四，借贷双方有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。该意思表示和意思联络除了可以通过借款合同中写明的“借新还旧”、“以贷还贷”等借款用途判断外，还可通过借款人是否短时间内归还贷款，如上午贷出新款、下午归还旧款，新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短时间内归还贷款等情形判断。因为“以贷还贷”会导致旧贷消灭，新贷产生的法律后果，相应的原担保权利也会因主债权的消灭而消灭，《民法典担保制度解释》对这种情况下担保的效力做出了突破性的规定，具体包括以下三点：

1、旧贷与新贷均有担保人，且担保人为同一人的情况下，担保人应当承担担保责任。在这种情况下，新贷的担保人对款项用途是明知的，并且愿意提供担保，这种情况下，如无其他情形，担保有效。

2、新旧两笔贷款担保人不是同一人，或者旧贷无担保、新贷有担保的，应通过分析新贷担保人提供担保时，对以新贷偿还旧贷的事实是否明知，来判断新贷担保人是否应当承担担保责任。如果新贷的担保人不知道新贷款项的用途，那么新贷的担保无效。本所律师分析认为，之所以如此规定是因为在“以贷还贷”的情形下，债务人的还款能力已经恶化到一定程度，在新贷担保人对债务人的还款能力并不知晓的情况下，直接让新贷担保人承担责任，不利于保护新贷担保人的权益。

3、担保人用其所有的财产为债权人设立担保物权，债务人再次向债权人借贷，要求用新贷偿还旧贷，并用旧贷项下的担保物继续提供担保，且不再重新办理登记。此时新贷项下的担保物权可以对抗在订立新的贷款合同前，又以该担保物为其他债权人设立的担保物权。

建议：不论旧贷是否有担保人，金融机构在签订以新还旧的借款合同时，在新贷款合同中写明借款用途、并且要求新贷的担保人另外出具证明，承诺知悉新贷用途为借新还旧，将大大减轻金融机构的举证压力。