商业银行申请财产保全的法律风险和建议
单位 | 申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
作者 马玉龙 上海申骏律师事务所律师
鉴于财产保全在于诉讼案件中不可替代的重要作用，因此在实践中，商业银行在起诉时或起诉前一般会提出财产保全的申请。但是，有时候因为案件数量多、案情比较紧急、财产保全线索繁琐等，时间上不容许详细调查、核实财产线索，可能会出现财产保全错误的风险。相应的，商业银行申请财产保全可能存在一定的风险，应注意规避责任，有效防范损害赔偿请求。
一、财产保全错误的常见风险
按照前述申请保全错误的客观上的三种分类，在司法实践中对案件的认定侧重点、难点以及争议点有所不同，其中存在认定规则及风险作出以下归纳和分析：
（一）申请财产保全的依据错误
如前文分析，依据错误是对申请人思想状态认定，受害人以及法官无从得知，仅能从其行使的客观保全行为中加以推定，称之为“推定过错”。在认定中，大多数法院主张“宽松的谨慎义务”的观点，认为：若单纯以诉讼结果这一客观标准判断财产保全是否正当，有流于片面化的缺点。故，在诉中申请财产保全的情形中，不应当以败诉当然的推断申请人主观具有过错。但是，实践中总结发现具有以下情形之一的，很有可能被法院认定为存在主观过错。
1.案件证据存在明显瑕疵。例如在借款合同纠纷中，借款合同等关键证据原件缺失，根据现有证据规则认定该证据存在明显瑕疵，导致最终败诉结果。因依据现有的证据规则，申请人明显缺乏胜诉的可能性，推定申请人主观具有过错；又如超出诉讼时效而提起诉讼，对胜诉权的期待可能性较低，推定主观过错。
2.一审法院受理案件后，以补充证据为由申请撤诉后再次起诉，但是最终败诉。因补充证据可以在诉讼过程中向法院提出申请，不必申请撤诉。申请人撤诉后再诉的行为，有拖延诉讼之嫌，推定主观过错。
3.申请人一审败诉，相应财产保全被解除，但因与被申请人另有他案争议，遂申请他案中增加财产保全标的。在他案中存在超额保全之主观过错。
4.一审败诉，申请人仍就继续上诉，经终审审理、判决申请人败诉。因一审、二审均败诉，案件经过终审判决认定申请人无胜诉权，认定主观具有过错；
5.恶意诉讼、虚假诉讼。根据《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条规定，在虚假诉讼、恶意诉讼中以便申请财产保全的，因申请人捏造、编造虚假证据等严重违法行为，推定其主观思想表现为故意，当然属于主观过错。
（二）申请财产保全对象错误
前文中对于财产保全的意义已有较为明确的表述：“为了维护当事人的合法权益，保障法院判决的顺利执行”。若保全财产系案外人所有，属于当然不合法、不合理。因此，保全对象错误案件的主要争议点为行为的违法性，即被保全财产的权利归属问题，亦体现出主观上违反谨慎义务的严重过失。
（三）申请财产保全超标的
这类案件，只有诉讼当事人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求范围与法院生效判决产生“不合理”的偏差的情况下，该超出诉讼请求范围内的财产保全申请行为才违法，即可推定其存在主观上的过错。此处要求“不合理”之偏差，表明只有在保全标的与胜诉标的相差数额达到一定标准的情况下才能构成超额保全，具体相差数额的多少需要法官自由裁量。
二、商业银行因申请财产保全错误被索赔时的可能抗辩理由
（一）不动产保全不构成超额保全
涉及不动产财产保全行为中，根据《民事诉讼法》第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”若当事人之间因不动产买卖、抵押等产生争议，申请查封不动产的，属于“与本案有关的财物”，不适用《民事诉讼法》第一百零五条的规定。
若非因不动产而产生争议的（例如：借款合同纠纷，申请查封保证人名下不动产），且不动产实际价值高于诉讼标的，只要申请保全谨慎合理，得到胜诉支持，即使查封该不动产的亦不会构成超额保全。实践中，大部分法院认为不能简单的认定：房屋的总计市值高于保全申请的金额即为超额保全。在债务纠纷中，申请人诉讼过程中提出查封被告房产，在提供担保的情况下法院一般会予以准许，而不必严苛房产的实际价值是否超过了银行的诉讼请求范围。待执行阶段，不动产拍卖、变卖所得价款清偿债务后，超出保全金额的价款仍归债务人所得。同样，不动产存在共有人的情况下亦为此理。
（二）银行账户冻结中的抗辩
1. 一般不存在损害结果
财产保全中，申请冻结银行账号时，因法院查封时需核对银行账户信息，基本不可能出现保全对象错误；若申请保全的标不是“不合理的”高于诉讼标的，一般也不会出现超额保全的情形。最有可能发生的是申请财产保全的前提错误，但是，仅仅因为银行账户中存款被冻结，开户行仍会按照原先的利率给予计算存款利息，一般情况下就不会产生实际损害结果。
2. 因果关系的认定
特殊情况下，被申请人可能主张的损失是因银行账户被冻结而发生经营困难时向第三人申请的临时性、紧急性“补救贷款”。实践中，若要认定被申请人采取“补救贷款”的损失与财产保全行为存在因果关系，需要承担严苛的举证责任，即举证证明：因银行账号被冻结，导致其经营产生严重困难，不采取“补救贷款”难以解决。首先，“补救贷款”数额应不高于被冻结账号内余额，超出部分因不存在“补救性”，不存在因果关系；其次，采取“补救贷款”的必要性。因银行账号被冻结，生产、经营产生严重困境，不采取“补救贷款”会产生更大的损失（如：巨额违约金）。否则，如前文分析：被申请人对扩大部分的损失持有过错，不得主张商业银行承担这部分赔偿责任。
3. 赔偿范围的认定
依据民事法律基本理论和一般生活常识，被害人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平，但也不得因侵权行为而获取额外利益。虽然，法律法规中没有明文规定，但是法院审理判决时，均会援引此基本法理。
因此，依据填平原则，“补救贷款”所产生损害赔偿的范围可能包含以下两个利息差额：
（1）银行账号被冻结之日至“补救贷款”发放日，赔偿数额：以被冻结账户余额为基数，按照中国人民银行规定的同期、同档次贷款利率计算利息数额，但是，应当扣除银行账号内存款产生的存款利息数额；
（2）“补救贷款”发放之日至银行账号解冻之日，赔偿数额：第一，以被冻结账户余额为基数，按照“补救贷款”利息计算利息数额，扣除银行账号内存款产生的存款利息数额；第二，银行账号解冻后，提前归还“补救贷款”所需合同约定的合理费用等。
4. 开户行实务操作可能带来的不利影响
实务中还存在一种较为极端的情况，即冻结被申请人银行账户时，存款较少，并未超标的。但是，伴随着被申请人的业务开展，又有款项转入被冻结的账户，造成“超额保全”的假象。
事实上，按照法律的规定，冻结行为的对象银行账户中的存款，而不是银行账户本身。若法院冻结银行存款的金额为100万元，但是不论是冻结前还是冻结后，银行账户中现实存款金额为120万元，均不构成超额保全。事实上，部分开户行对于财产保全的存在错误认识，可能认为银行账户冻结的效力作用于该账户内所有存款，这才是造成超出的20万元无法正常使用的原因。我们认为，在这种情况下，开户行是财产保全错误的侵权人，应当承担相应的责任。
（三）主观上已完全尽到审慎义务
保全对象错误的案件主要集中于保全动产（尤其是机器设备）的案件中。主要原因在于动产其本身的属性，即动产的占有在外观上即表明借款人对动产享有的所有权。如借款人与融资租赁公司开展业务，从融资租赁公司租用机器设备等不动产，极有可能给银行产生借款人享有机器设备所有权的假象。因此，银行在贷款业务中需要对借款人、保证人资产进行摸排、调查，现场确认动产权利的归属、动产的型号及编号，要求借款人提供购买动产的相关合同、发票等权利证明文件。
即使银行申请法院保全了该机器设备或其他动产构成保全对象错误，银行可以提出抗辩认为：借款人伪造相关权利证明，银行也尽到合理谨慎的审查义务，虽然客观上保全对象错误，但是主观上并不存在任何过错，不应承担损害赔偿责任。
（四）轮候查封可以中断因果关系的情形
（1）轮候查封对于因果关系认定的影响
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，轮候查封并不具备正式查封的司法效力，一直处于未生效状态。因此，在动产、不动产或者其他财产性权利被保全的情况下，轮候查封虽然符合“相当性”的要求，因为正式查封的存在，却不能满足“条件”关系，即无轮候查封行为也同样会发生损害结果。因此，一般法院会认定无因果关系。
（2）银行存款的轮候查封存在一定的例外
大部分案件中，被申请人银行账户中有100万元存款，首封法院予以冻结120万元，即账户存在余额不足的情况，那么轮候冻结10万元，该轮候查封并未发生任何司法效力，也未能实际阻碍被申请人启用账户金额，应该认定轮候的财产保全行为与损害结果之间不存在因果关系。
不排除少部分案件中，被申请人银行账户中有100万元存款，首封法院予以冻结80万元，即账户存在超额的情况，那么如果轮候冻结10万元，该轮候冻结就发生冻结效力，实际上也阻碍了被申请人动用10万元存款，应认定财产保全行为与损害结果之间存在一定的因果关系。
之所以可能出现前后存在不同的认定结果，其原因在于轮候查封不是对被申请人账户同一确定的存款数额进行轮候查封，实质上对于超出或可能超出的部分进行正式查封。鉴于同一账户存款进入的期待可能性，即使后续查封时账户余额尚未满足先行法院足额查封，法院也可以通知银行对被申请人的账户进行轮候查封。并且该银行账户的轮候冻结，在前述超额的情况下，实质上可能对部分存款起到了正式冻结的效力。
（五）被侵权人负有防止损害扩大的义务
根据侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”即过失相抵原则，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于错误申请财产保全造成的损害，被申请人或其他受害人应当有防止损害扩大的义务，对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人应自行承担。
三、商业银行申请财产保全的法律建议
对于贷款诉讼案件中，商业银行在诉讼中可能处于优势地位，以至于在财产保全时可能会出现一定的疏忽。我们认为这些细节的忽略并不可取，银行在申请保全时应当注意一下事项：
1.充分履行审慎义务，摒弃错误认识
商业银行申请财产保全，不仅要严谨的完成前述工作，还需要摒弃一些错误的认识。部分银行认为财产保全申请已经法院审查，如若出现财产保全错误，也因法院审查和同意而豁免。然而，法院对于财产保全申请上仅负有形式审查的义务，对于是否存在保全依据错误、超标的等情况并不能事先审查，因此法院的形式审查不能减免银行的财产保全错误损害赔偿责任。
此外，财产线索上存在的他人享有优先权也可能不会减免商业银行的责任。部分法院认为，对于他人享有优先权的财产线索的保全，因为优先权存在并不能必然阻碍所有权人处分财产，所有权人完全可以清偿优先债权（比如涤除抵押权），然后再处分该财产，因而优先权的存在不能阻断保全错误的因果关系认定。商业银行可能需要承担相应损害赔偿责任。
2. 紧密审查贷款文件，确保贷款诉讼完全胜诉
不管是保全依据错误，还是超额保全，实际上均与贷款诉讼有着密不可分的关联。商业银行在贷款诉讼中，应当确保贷款诉讼中“完美无瑕”，决不能出现已有案例中贷款合同原件缺失等严重瑕疵导致败诉的情况，否则也会给财产保全损害赔偿案件带来极大的败诉风险。
3.严格审查财产线索的权利人，避免保全对象错误
商业银行开展贷款业务客户存在多样性，因而债务人涉及的财产线索不仅涉及常规的房产、银行存款、股权、特殊动产等，还涉及知识产权、应收账款（理财产品）、动产及相应货物、机械设备等。对于房产等需要登记权利人的财产，申请财产保全前一般会查询权利人信息，并向法院提交相关凭证。
但是，对于动产（如钢材、货物、机器设备）等种类物财产，申请财产保全之前，更加应当注意对于所有权人信息的核查。对于第三方仓库中存储的钢材、货物等种类物时，不能仅依据贷款时或贷款后被申请人提供的财产线索就实施保全措施，应及时与第三方核实权利人信息，获取存单等凭证；对于存放在被申请人仓库、厂房中的机器设备、货物等，也需要与被申请人核实确认财产归属，要求其提供买卖合同等证明材料，避免保全对象错误。
此外，实践中对于种类物的保全，通常可能采取公告查封，即采用在仓库、厂房张贴财产保全法律文书，在特定财产上张贴封条等措施。公告查封情况下，申请人除了需要核实权利人信息以外，还需要注意财产保全的范围，核查公告中被申请人名称和财产范围，切不可误列案外人为被申请人，也不可误保全案外人财产，并及时拍照留取保全财产的证据。
4. 被申请人或案外人提出保全异议时如何处理
倘若被申请人提出保全异议，则银行应当首先在被申请人法律主体资格方便进行审查，分析诉讼中被申请人承担责任的是否可以得到法院的支持；若可以得到法院判决支持，则再根据被申请人提出的主张具体分析是否存在超额保全。
倘若案外人提出保全异议，理由必然会是保全对象错误，问题就回到审查财产线索权利人的审查核实问题。银行需要及时主动核实案外人提出的信息，并需要通过现场调查核实、与被申请人沟通等方式核实保全财产的权利归属，或者是保全财产是否存在权属争议，进一步分析对策，再决定是否解除保全、避免损失。
总而言之，财产保全作为诉讼当事人的程序性权利，用之得当可为商业银行贷款诉讼案件带来极大的便利，使用不当也会带来一定的损失，可谓是诉讼中的一把“双刃剑”。对于具体案件而言，银行需要谨慎行事，充分认识到暗藏的各种风险，若如出现保全错误，应及时正确的规避责任，避免不必要的损失。笔者希望能够通过以上风险提示和策略建议，为商业银行财产保全提供一定的帮助。