股权激励|“同股不同权”的迷惑
作者：秦觉忠等
来源：首席法务
“同股不同权”是指通过股权结构的设计，使公司创始人、管理层等股东的表决权与另外一些股东的表决权存在表决效力上明显的差异。在这种股权结构下，企业可发行具有不同程度表决权的两类股票，以保证公司创始人、管理层等股东对公司的控制权。
美国是最先探索同股不同权制度的国家。1925年纽约证券交易所允许道奇兄弟公司发行无表决权股份，引起了激烈的讨论。在同股不同权制度出现的初期，美国法律中没有相应的规定对其加以限制。随着实践中的发展，1988年美国证券交易委员会发布相关规则，限制了公司在上市之后发行超级表决权股份的权利，同时为了满足公司发展、商事自治的需要，公司可以发行低表决权或者无表决权的普通股。
香港联交所在20世纪七八十年代发现同股不同权股权架构下，经常出现控股股东损害其他股东利益的情形，因而颁布了《主板上市规则》，坚持“同股同权”，不赞成双层股权结构适用于上市公司。随着商业活动的高速发展，阿里巴巴在纽交所上市使得联交所意识到坚持“同股同权”可能会导致丧失上市资源。联交所于2018年修订了《主板上市规则》，允许在一定条件下采取非一元制股权结构的公司在港交所申请上市，有条件地开放“同股不同权”制度架构。
在中国内陆地区，《科创板上市规则》施行前，实践中只承认同股同权。《中华人民共和国公司法》规定了股份公司应当严格遵守“同股同权”的原则，有限责任公司的表决权可以在公司章程中例外规定。中国内陆法律没有关于同股不同权制度的具体规定，但国务院拥有赋予公司发行特别表决权股份的权力，也就是说，仅有上市公司可依据《公司法》第131条设置同股不同权。2020年11月1日起施行的《深圳经济特区科技创新条例》首次在国内立法中确定了非上市公司同股不同权的制度，其中第99条规定，在深圳注册的科技企业可以设置特殊股权结构，约定表决权差异安排。2021年3月1日起施行的《深圳经济特区商事登记若干规定》将“同股不同权”制度的可适用范围扩大到深圳注册的所有公司，第4条中规定，公司依法设立特殊股权结构的，应当在章程中明确表决权差异安排，是中国内陆地区商事制度的重大变革，在内陆地区打破了同股同权的原则。
那么同股不同权又有哪些弊端呢？近日，康宏环球（01019）陷入了变相同股不同权导致的危机之中，有报道指出，康宏环球（01019）笼罩着被联交所除牌的阴霾，爆发股权争夺战，股东大会发生乱象等。也不时会有“康宏苦主小股东”通过公开信表示要求康宏改善经营管理情况，委任有能力的董事等。事实上，在讨论关于康宏董事委任等公司治理问题的股东特别大会上，股东会议的主席依据公司章程第74条否决了相当数量的股东投票，对结果产生了决定性的影响，引发了一系列的诉讼案件。但是，该条例（公司章程第74条）的公平性令人质疑，股东权益可能由于该条文的滥用而受到损害，造成变相的同股不同权。
章程第74条是指：允许股东会议的主席来处理股东在股东大会中提出的关于反对某投票人士资格或者点算投票数目的问题。（“投票争议条文”）。
参考康宏的章程，投票争议条文的例子如下：
“倘若：
(a)必须对某投票者的资格问题提出反对；或
(b)原不应该予以点算或原应予否决的票数已点算在内；或
(c)原应予以点算的票数并无点算在内；
除非以上提到的反对或者失误情况在该股东大会或者（视情况而定）续会上提出，否则不会导致大会或续会关于议案的决定失效。任何反对或失误的情况都必须交由大会的主席来处理，主席裁定该情况可能已经对股东大会的决定产生影响，才会使大会议案的决定失效。主席关于该等事项的决定须为最终决定且具有决定性。”
可能有股东对于投票争议条文感到陌生。事实上，不同上市公司的章程也会包含上述条文或相类似的条文。据了解，目前在五十二只蓝筹股中，超过四十家上市公司章程中有类似的投票争议条文；在联交所主板和GEM上市的二千五百五十家公司中，有超过二千二百家上市公司章程中有类似的投票争议条文。
从康宏的例子可以看到，上市公司的管理层处理投票争议的权力以及其决定对于上市公司的影响，可能远高于一般公众所认知的程度。笔者认为其中主要存在的问题如下：
1、投票争议条文并不能保证良好的公司治理及程序公义
李小加曾说，“香港市场的核心价值首先是法治精神和程序公义。”投票争议条文广泛涵盖了香港的上市公司，涉及公众利益。公众股东一般会合理期望上市公司管理层能够以符合程序公义的方式，透过公平、合法、健全及可预见的程序来处理大会事宜。公众不希望上市公司因为管理不善或者陷入诉讼漩涡而影响上市公司的前景以及股价。
但是，投票争议条文并不能保证主持会议的主席能够透过公正的程序作出符合上市公司整体利益的决定。事实上，投票争议条文并没有详细的列出处理投票争议的程序和机制，也没有禁止主席与受益方在股东大会前就拟作出的“反对”及“决定”进行事前的沟通、准备、安排或者协议。不能保证涉事各方有充分时间准备、发言、提交事实依据，或者在某些特定的争议上要求他们另行寻求法庭的命令等等。所以，投票争议条文并不能有效地保证主席的决定过程和结果是良好的公司治理的表现。
康宏的管理层虽然在股东大会上否决了股东的投票权，但目前仍然没有任何法庭的命令取消相关股份的法律地位。具有法律效力的上市公司股份，连续数次在短暂的股东大会中由于主席的决定而失去投票权，公司变相“同股不同权”，主席否决股东投票权的决定架空了取消股份表决权利的相关法律程序。
2、本来可以纠正上市公司营运的股东决议可能会由于主席的决定而失效，甚至导致上市公司的内部治理问题持续被隐瞒
一般的投票争议条文内容包括：如果主席裁定该情况可能已经对大会的决定产生影响，才会令大会议案的决定失效。主席关于该等事项的决定须为最终决定且具有决定性。在缺乏清晰的利益冲突限制主席行使权利的情况下，股东大会的主席可以利用该条文配合某部分股东，否决其他股东的投票权，剥夺其表达意见的权利。例如，避免否决自身或相关人士连任董事的决议案或者避免其他潜在董事人选担任董事的决议案，以致外界没有办法通过变更董事或者新增董事来审查揭发董事(或相关人士)作出的损害上市公司利益相关的行为。
在康宏的情况中，股东大会主席撤销相当数量的股东投票资格就避免了包括其自身在内的董事被罢免，也避免了被撤销投票资格的股东通过投票表决委任其他董事的可能性。由二零一七年前至今年三月召开的六次的股东大会中，每一次都涉及公司的董事决议案，每一次股东大会主席都基于投票争议条文撤销了相关股东的投票资格。该做法令人质疑。
3、几乎无法推翻股东大会主席的决定
虽然主持股东大会的主席在行使权力、作出决定时不应有“恶意”，但是，并不能简单证明是否存在“恶意”，主持股东大会的主席不会将所有的想法文字化。也很难想象主席会公开表示他“恶意”作出决定，完整披露主席和决定的受益方在股东大会前的沟通、安排及协议（如有）是否有利益冲突或不符合上市公司整体利益的情况。实际上，股东大会的主席基于投票争议条文作出任何决定都会有利益受损方，除非争议的投票对大会决议案没有产生影响。在此情况下，主持股东大会的主席和利益受损方的既定立场是对立的。主持股东大会的主席可以利用投票争议条文作出“最终及具决定性”的决定，但利益受损的一方（相较股东大会主席而言）一般不会有全面的信息记录。如果利益受损的一方需要证明主席是否以“恶意”作出决定，就算有可能，也是不切实际的行为。所以，和股东大会主席的利益或既定立场对立的涉事方，几乎无法推翻由主席作出的对其重大不利的决定。
目前大部分的投票争议条文几乎没有限制管理层撤销股东投票资格的权力，长远而言，如果投票争议条文被滥用，会严重削弱大众对于香港上市公司的投资信心和公司治理的公信力。那么，应该如何监管投票争议条文，对主席的权利进行必要的限制和监督，是我们需要思考的问题。