【建纬观点】未完工程合同解除的缺陷责任期起算应视解约的原因和责任而定
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我国法律将合同解除作为合同当事人权利义务终止的情形之一，确立了一整套完善的合同解除制度，特别是《民法典》第五百六十六条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失” 确立了合同解除后的法律后果处理原则。
具体在建设工程领域，建设工程合同标的额大、合同内容复杂、履行期限长，实践中对于建设工程合同解除后的后果处理问题争论较大，处理稍有不慎就会导致发承包双方权利义务偏颇，有失公允。此次《民法典》在建设工程合同章节增加了第八百零六条关于建设工程合同解除制度的规定，明确了发承包双方的法定解除权情形以及合同解除后果即“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”的原则。本文仅以实践中对建设工程施工合同中途解除，工程未完工，承包人工程质量保证金（以下简称“质保金”）应如何返还问题的司法判例进行研究，以此为小切口，抛砖引玉，引发法律实践工作者进行思考。
观点一：合同解除，质保金条款无须继续履行，应直接返还\支付承包人质量保证金。
案件名称：沈阳星辰房地产开发有限公司、江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：辽宁省高级人民法院一审（案号：（2014）辽民一初字第00009号）；最高人民法院二审（案号：（2018）最高法民终918号）。
案情简介：星辰公司（发包人）与顺通公司（承包人）于2011年11月20日签订《建设工程施工合同》，约定：星辰公司将位于沈阳市和平区文体路北侧五里河新天地项目京城中心楼盘1-5#楼交由顺通公司施工建设。案涉工程无预付款，并约定了不同的付款节点，每栋楼竣工验收完成后，具备在所在地建设工程质量监督机构备案条件（或者本工程移交给发包人或发包人委托的物业公司）前7日内，发包人支付至承包人已完工程产值的90%，余款在工程竣工决算后7日内扣除3%的保修金后付清，工程保修金（结算总价的3%）在工程竣工验收之日起，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
案涉工程于2009年9月开工，自2010年5月20日起至2014年10月27日，因星辰公司未及时支付施工工程款，顺通公司多次停工复工。2014年10月27日，顺通公司向星辰公司发出停工通知，提出由于星辰公司不按双方约定付款，导致顺通公司积欠材料款及拖欠工人工资数额较大，无法继续施工。顺通公司随即停工，案涉工程至今未交付使用。
顺通公司的主要诉求包括解除合同，并要求支付工程欠款、违约金、停工损失等。一审、二审法院在支持合同解除的诉请基础上均将案涉工程质保金应否支付作为案件争议焦点之一。
法院观点：一审法院认为，虽然星辰公司主张工程质保金应从工程竣工验收之日起算，但双方签订的建设工程施工合同提前解除，其责任在于星辰公司，顺通公司最后停工时间为2014年10月底，顺通公司不同意扣留质保金，星辰公司的主张没有事实及法律依据，不予采纳。
二审法院认为合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同履行过程中，星辰公司未按约支付工程款存在违约，顺通公司主张解除合同符合法律规定和合同约定。在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据上述法律规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。星辰公司主张扣除质保金已无合同依据。故一审判决不予扣除，并无不当。但合同解除并不影响顺通公司对其已完工工程所应承担的质量责任。如存在质量问题，星辰公司可另行主张。
观点二：合同解除，质保金条款仍须履行，但缺陷责任期从工程现场移交之日起算。
案件名称：浙江新东阳建设集团有限公司,陕西秦楚房地产开发有限公司与建设工程施工合同纠纷
审理法院：咸阳市中级人民法院一审（案号：（2017）陕04民初108号），陕西省高级人民法院二审（案号：（2019）陕民终677号）。
案情简介：原被告经自主招投标程序后，确定原告承建被告开发的国际汽车博览中心工程，并于2013年12月10日签订了《XX城XX中心工程施工承包补充协议书》。该补充协议书约定：承包范围为土方工程、桩基工程、基础结构与主体结构、外装饰工程等；工程计划工期总天数为420天，计划开工日期2014年1月1日，计划完工日期2015年2月28日。合同约定了按照节点支付工程款，工程竣工验收合格后，10个工作日返还乙方工程进度款1500万元，返还履约保证金100万元。剩余工程款待竣工备案后（三个月之内完成竣工备案；若因甲方原因手续不全，竣工备案未完成），15个工作日支付乙方工程进度款至决算总价的95%，余下5%作为质保金（该保证金不计利息,保修期满一年退1%，满两年退2%，满五年退2%），保修期限从全部工程竣工验收合格之日开始计算。根据国家规定，保修期满后若无质量问题的，无息退还质保金。
2015年1月10日五层结构已封顶，2015年1月20日，原告向被告发出支付申请书，同日，原告向被告发出停工函，指出由于被告方未能依约付款，造成原告资金断裂，工程已全面停工。工期拖延属于被告自身原因，总体进度计划应当顺延。在停工之日至开工之日前的停工期间，将索赔人员误工、机械租赁等间接损失。2015年1月21日，原告停工。
法院观点：一审法院认为，目前原告施工的工程经鉴定造价为35887389.52元，需扣除工程已付款1350万元。由于合同解除，双方未正式办理移交手续，同时被告没有提出明确的施工工程质量异议，因此应当自被告实际掌控涉案项目工地管理开始计算质保期。本案中可以作为参照起点的应该是2016年1月13日，该日期为被告秦楚公司与案件人方正建设公司（备注：后续进场施工单位）签订合同并开工的时间。由此表明被告秦楚公司对工地现场管理权的恢复，同时也视为涉案项目的移交时间。从该日期计算，目前三年的质保期已经届满，质保金应支付3%，扣减2%。汇总后应付工程款的数额为21669641.73元。
二审法院认为，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》将工程保修阶段分为缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。本案《工程承包补充协议》约定工程款5%作为质保金（该保证金不计利息，保修期满一年退1%，满二年退2%，满五年退2%），根据国家规定，保修期满后若无质量问题，无息退还质保金。据此，根据双方约定，案涉工程质量保证金退还应满足保修期满的条件，保修期应从工程竣工验收合格之日起计算。从本案查明的事实看，基于新东阳公司擅自停工、秦楚公司迟延支付工程进度款的原因，涉案工程系未完工程，双方均同意解除合同，故无法确定工程竣工验收合格日期。2016年1月13日，秦楚公司将案涉项目一期室外（剩余）道路、管网、人行道工程及博览中心室外回填、地下室外墙防水工程发包给案外人施工，原审基于此认定秦楚公司已实际掌控涉案项目工地管理，视为涉案项目的移交时间，并依据该时间开始计算质保期符合客观实际。综上，原判根据合同约定及法律规定判定秦楚公司扣减2%质保金后应付工程款数额并无不当。
1、将竣工验收之日确定为缺陷责任期起算点的原因分析和实际意义。
研究合同解除情形下缺陷责任期起算问题，需要首先搞清楚正常履行施工合同缺陷责任期起算点的实践操作、法律规定及其前因后果。《建设工程质量保证金管理办法》第八条第一款确立了“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”确立了缺陷责任期的起算点为竣工验收之日，之所以作此规定，笔者认为仍需要对以下两点具备清晰的认知：
第一，以竣工验收作为缺陷责任期起算点符合设立质保金的初衷，也符合工程习惯。建设工程，必须保证工程质量，所以工程产品完工后交付使用之前必须经过法定的竣工验收流程。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，建筑工程施工质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，最后工程整体再按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质〔2013〕171号)办理竣工验收。即可以将工程验收划分为三阶段：分部分项工程验收、单位工程验收、工程整体竣工验收。《建筑法》第六十一条明确规定了，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，即竣工验收在法律上对应着可以交付使用的概念。建设工程竣工后的竣工验收程序，是发包人按照国家统一验收规范组织的，由建设、勘察、设计、施工、监理单位各方参与，并按照法定程序、要求根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行的验收流程。唯有经过以上法定程序，工程方能投入使用，也只有工程投入使用方能判断工程是否存在与其使用价值相背离的质量缺陷。故这是以竣工验收之日作为质保金预留期限缺陷责任期起算起点的初衷。
且缺陷责任期以工程通过竣工验收之日起计也符合工程行业惯例。质量保证金本质上是工程价款的一部分，只是基于其特殊的用途（为保证承包人履行工程竣工验收后缺陷修复义务）而设定了特定的支付期限。该支付期限即缺陷责任期，《建设工程质量保证金管理办法》规定了缺陷责任从工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年。又如，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第1.1.4.4条规定“缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。”2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第11.2条规定“缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”
第二，正确理解“竣工验收之日”。“竣工验收之日”实际就是“竣工验收合格之日”，两者指代同一时点，是按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》规定的程序，由建设单位组织，由建设、勘察、设计、施工、监理单位各方就勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等各方面作出全面评价，并达成工程具备竣工验收的一致意见，并记载于竣工验收报告的时点。
首先，法律明确规定了视为竣工验收的情形，这是竣工验收概念的外延。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条）第九条规定了法律上拟制的竣工日期，即承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期和建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。[i]
其次，单位/区段工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位/区段工程缺陷责任期自单位/区段工程验收合格之日起算。根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）确定了分部工程、分项工程、单位工程的定义。将单位工程定义为具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程。故单位工程在验收合格基础上也可灵活起算缺陷责任期。对此观点最新版本的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》11.2[缺陷责任期]已经明确规定。该款第一项规定“缺陷责任期原则上从工程竣工验收合格之日起计算，合同当事人应在专用合同条件约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”第二款规定了“单位/区段工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位/区段工程缺陷责任期自单位/区段工程验收合格之日起算。”同时，也有不少裁判观点持肯定态度，例如湖南省高级人民法院(2019)湘民终246号二审民事判决书。
2、合同解除后，已完工部分合同约定的质保金条款仍应该继续履行。
通过以上分析我们知晓了以竣工验收之日作为缺陷责任期这一规定的法律依据、前因后果以及正确理解竣工验收之日，但是在工程合同未能如约履行，被中途解除的情况下，竣工验收之日这一节点并非完全失去其意见，基于目前立法将合同解除分为法定解除（法定解除根据解除原因又可分为违约解除、不可抗力解除）、约定解除以及协议解除，对于合同解除后的缺陷责任期起算仍依然区分具体情形进行分析，但我们需要明确合同解除已完工部分合同约定的质保金条款仍应该继续履行这一前提条件。
《民法典》第五百六十六条（原《合同法》第九十七条）规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，即明确规定了合同解除法律后果为：尚未履行的条款应当终止履行。具体在质保金条款的理解，也应该区分为已完工部分质保金和未完工部分质保金，毋庸置疑，未完工部分质保金条款是无须再履行的；对于已完工部分的质保金条款应结合《民法典》合同编建设工程合同章节综合理解：《民法典》第八百零六条在合同编建设工程合同章节明确规定合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条），质保金本质上是由发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程价款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，属于工程款的一部分，已完工质保金部分是指已经履行的施工合同义务部分（已经施工完毕）的质保金，属于合同履行部分，对于已完工质保金的扣留和返还均应按照合同约定执行。
如果仅以中途停工合同解除，工程尚未完工，也不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期尚未开始，质保金条款约定的内容实际上并未履行，进而认为质保金条款无须履行的观点实则忽视了质保金的属于已完工工程款的本质，也混淆了质保金条款和缺陷责任期的问题。将保修期内分为缺陷责任和保修责任两种责任，是基于不同目的而设立的两种制度，实践中经常存在混淆缺陷责任制度和保修制度的误区，两者属于不同的制度，具有独立的价值。工程保修制度由我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》确立，是承包人在保修期内必须承担的保修责任；缺陷维修制度是由《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）确立；质量保证金对于缺陷责任期内的缺陷责任制度，通过预留质保金有利督促承包人履行缺陷责任义务，缺陷责任义务主要属于合同约定义务；保修义务是法定义务，不能通过合同豁免。正因为两者属于不同制度，故而即使保修期满，保修金返还，承包人仍需要承担保修义务。当然也不能以此来解释认定可以随意返还合同约定应予以扣留的质保金，否则质保金就失去了其独立的价值。故，实践中部分裁判观点以合同已经解除，质保金条款无须履行而直接扣留质保金部分价款的观点不妥。
3、合同解除后，已完工部分质保金条款特别是缺陷责任期起算点如何计算的问题应视解约的原因和责任而定。
对于合同中途解除，工程未完工，笔者认为仍应区分解约原因和责任而区分缺陷责任期起算点。若合同按照约定正常履行完毕的，工程竣工验收之日由承包人组织施工的进度和发包人组织竣工验收程序两方面因素共同影响，但是工程合同中途解除，竣工验收这一时点能否成就以及何时成就具备一定的不确定性，与发包方是否积极组织第三方进场继续施工完成剩余工程、是否及时组织竣工验收有关，已经退场的原承包人无法控制。在合同未明确约定合同解除情况下缺陷责任期起算点的情况下，对于该问题的判断不能一概而论，必须区分合同因何种原因解除以及解除合同责任：
首先，如果因发包人原因导致合同解除的，主要包括《民法典》第五百六十三条和第八百零六条第二款规定的法定解除情形和合同约定的承包人享有解除权的情形。在合同解除后，承包人退出现场，发包人就已经接手管控现场，工程如何推进以及何时竣工完全取决于发包人（包括发包人另行聘请的第三方施工团队），且造成该种情形的主要责任也在于发包人。应借鉴《民法典》第一百五十九条的规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，附条件民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就的原理，此处可以视为竣工验收条件已经成就。同时，按照发包人不能因自己的违约行为受益的法理，因发包人原因导致合同解除的，不得在质保金起算方面作出对其有利的推定。最后，已完工部分已经分部、分项工程验收的，在验收阶段就可以初步判断工程是否存在质量瑕疵。以发包人接管现场之日，作为确定缺陷责任期起算点较为合适。同时，发包人原因导致合同解除很大程度上是基于发包人资金紧张，在极端情况下，发包人可能资金链断裂导致工程烂尾，后续也无法继续组织第三方进场施工，如果不退回未完工工程的质保金，可能因发包人的原因导致无法满足整个工程竣工验收的条件，进而导致承包人无法取得作为质保金预留的工程款，此时按照以发包人接管现场之日确定缺陷责任期起算点完全可以解决以上在可预见的时间内并不存在竣工验收之日的难题。
其次，因承包人原因导致合同解除的，也主要包括《民法典》第五百六十三条和第八百零六条第第一款规定的法定解除情形和合同约定的发包人享有解除权的情形。一方面，如若按照原合同履行完毕情况，发承包双方对于质保金从竣工验收之日起算这一时间底单是具备一定的心里预期的；另一方面，因为承包人原因导致合同解除的，承包人不能因为自己的违约行为而获益，此时即使合同解除，工程竣工验收时点作为质保金扣留起算点也并不失去意义，应该按照最终工程的实际竣工验收之日确定缺陷责任期解除之日较为合适。
最后，在发承包双方合意解除合同或者合同因不可抗力而解除的，除非双方对缺陷责任期的起算或者质保金的退还达成一致合意，此时相当于当事人对原合同工程承包范围进行了变更，缩小了工程承包范围，履行完毕的部分不仅仅价款应该在合同解除后应及时结算，结算部分应扣除的质保金部分也应该按照实际完成部分分部分项竣工时间、合同解除时间以及工程移交时间进行确定。例如已履行完毕部分仅仅为承包范围的一小部分，如仅完成了土石方或者桩基础工程，原施工单位的施工范围相当于该分部工程的专业分包单位，此时在其自身分部、分项验收基础上即可以起算质保期，不必要跟工程承包范围为工程整体时的竣工验收这一时间挂钩。
[i] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
题图来源 | 摄图网