2020年青岛市劳动争议裁判规则-确认劳动关系之劳动者主体篇
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。作为劳动纠纷案件中最常见的基本类型，确认劳动关系是劳动者主张劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿、赔偿金等基于劳动关系产生的权利义务的先决条件，尤其是对于未签订书面劳动合同的劳动者需要提交证据证明其与用人单位之间存在劳动关系，在2020年上半年青岛市各级法院审结的592起劳动争议案件中，涉及确认劳动关系争议的案件有219起，占全部案件的37%，本期将在219起案件的基础上进行分析。
因确认劳动关系涉及劳动者主体资格、用人单位主体资格、入职时间的认定、离职时间的认定、举证责任、非全日制劳动关系、挂靠关系、关联公司劳动关系的认定、建筑工地劳动关系的认定、劳务派遣关系、双重劳动关系、仲裁时效等问题，确认劳动关系将分期推送，本期推送劳动者主体篇。
本期目录索引
一、 超过法定退休年龄人员
（一） 2020年青岛市裁判规则
（二） 基本法律规定
（三） 最高人民法院民一庭观点
（四） 人力资源和社会保障部态度
（五） 山东省相关规定
（六） 山东省高级人民法院裁判规则
（七） 青岛市相关规定
（八） 本号相关推文链接
二、 高级管理人员
（一） 共同创业者
（二） 法定代表人
（三） 参与经营管理人员
（四） 与股东系夫妻关系的人员
三、 台港澳人员
四、 无职业资格人员
五、 事业单位编制人员
六、 继承人
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超过法定退休年龄人员
（一）2020年青岛市裁判规则
2020年上半年青岛市各级法院裁判规则基本一致，（2019）鲁0214民初10195号 、（2020）鲁0283民初1282号 、（2020）鲁02民终1952号、（2020）鲁02民终1957号 、（2020）鲁02民终5373号等判决均认为超过法定退休年龄人员不具备建立劳动关系的主体资格。
释法说理部分，一般只提根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。（2020）鲁02民终1957号判决书还提到了《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》（鲁高法【2010】84号）第15条第（2）项之规定，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议。
因该问题在实践中争议较大，后面简单介绍下相关法律规定、最高院、人社部、山东省相关规定或裁判规则。
（二）基本法律规定
《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
从以上法律规定可见，《劳动合同法》授权行政法规可以规定其他劳动合同终止的情形，作为行政法规的《劳动合同法实施条例》明确规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
（三）最高人民法院民一庭观点
2015年9月30日，最高人民法院民一庭在《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），答复山东省高级人民法院：原则同意山东省高级人民法院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
此外，最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”、“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不需给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金”。
（四）人力资源和社会保障部态度
人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为，按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。
（五）山东省相关规定
《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。
山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见【鲁高法（2010）84号】第15条规定：下列争议，不属于劳动争议：（1）在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议；（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；（3）其他依法不属于劳动争议的。对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。
（六）山东省高级人民法院裁判规则
山东省高院在请示最高院意见时审判委员会的倾向性就是超法定退休年龄劳动者可与用人单位可建立劳动关系，山东省高院的主流观点为超法定退休年龄劳动者可与用人单位建立劳动关系。本号在整理山东省高院裁判要旨时曾分四期推送《超法定退休年龄劳动者可建立劳动关系》，尤其是山东省高院在（2019）鲁民再484号案件中，撤销了聊城市中院的判决，直接改判超法定退休年龄的劳动者与用人单位存在劳动关系。
（七）青岛市相关规定
2012年1月31日发布的《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件联席会议纪要（二）》第四条规定：超过法定退休年龄的劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系的，应按照鲁高法〔2010〕84号文件第15条的规定予以处理，劳动人事争议仲裁委员会对此类纠纷不予受理；超过法定退休年龄的劳动者经生效法律文书认定为工伤并已评定伤残等级的，相关工伤待遇纠纷，劳动人事争议仲裁委员会应予受理，并按照《工伤保险条例》等规定进行处理。
2020年4月27日，青岛市人力资源和社会保障局印发的《关于规范劳动关系有关问题的意见》，第二条规定，用人单位招用达到或者超过法定退休年龄但未办理退休手续、未享受基本养老保险待遇的劳动者的，双方之间的法律关系为劳务关系。
（八）本号相关推文链接
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高级管理人员
企业高级管理人员甚至是股东身份可能与用人单位存在劳动关系，但基于其特殊身份，在确认劳动关系时应承担更多的举证责任。
（一）共同创业者
L与A公司法定代表人共处公司管理群内，所商讨事项涉及公司基本管理制度，结合L认可的共同创业者身份、股权比例、L向自己账户转款20000元等事实，足以认定双方之间系以平等民事主体身份形成权利义务关系。L即使确为A公司购买办公用品，亦与其“共同创业者”身份相符合。L主张劳动关系，与事实不符，不予支持。【（2020）鲁02民终1415号】
（二）法定代表人
法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人。其特殊的身份在劳动关系认定中也不同于普通劳动者。
1.卸任法定代表人后的劳动关系
根据业已查明的事实，2016年8月28日，L与A公司现任法定代表人邹其海签订股权转让协议，约定将L持有的A公司的股权转让给邹其海，L担任A公司法定代表人至2016年9月8日，而L一直担任案外人B公司的法定代表人，无论其是否负责B公司的经营管理，均不能否认其担任B公司法定代表人及卸任A公司法定代表人的事实，在此情况下，其主张在2016年9月之后一直为A公司提供劳动，其应承担更多的举证责任，但其未提交充分有效的证据证明其一直为A公司正常提供劳动；L在担任A公司法定代表人期间需要考勤，而其称不再担任A公司法定代表人后不需要考勤，不符合常理，综合以上事实，一审认定L在A公司实际提供劳动至2016年9月，并无不当，本院予以确认。【（2020）鲁02民终111号】
2.B公司法定代表人与A公司
根据劳动法的一般原理，劳动关系对于劳动者而言具有唯一性，即劳动者在同一时间只能与一个用人单位成立劳动关系。本案中，L主张其与A公司之间存在劳动关系，对此其负有举证责任，L虽提交其与A公司法定代表人即A公司张猛支付宝转账记录证明工资发放情况，但L系B公司的法定代表人，是依法代表该公司行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，该公司经营的范围与A公司在建筑装饰工程，园林绿化工程，室内装潢设计，建筑材料、装饰材料、包装材料、日用百货、卫生洁具的销售等方面存在重合，L庭审中亦承认B公司的办公地点在A公司处，因此，原审法院认为，L作为B公司的法定代表人，其在A公司不具有完全法律意义上的劳动者主体资格，故对L要求确认与A公司自2017年6月6日起至2018年5月2日止存在劳动关系的主张原审法院不予支持。【（2020）鲁02民终347号】
（三）参与经营管理人员
虽然A公司为L缴纳了2018年5月至2019年1月期间的社会保险费，且由A公司时任法定代表人孙培江为L发放了注明为“工资”及“费用”的款项，A公司为L办理了劳动合同解除手续，但从A公司提交的B公司微信群聊天内容看，L以管理者、经营者的身份全程参与该经营部的经营管理，就门窗销售和安装等具体经营情况发表相关意见，进行工作安排，提出相关要求；L将其收取的相应款项通过微信、支付宝方式存入B公司账户；B公司的账本由孙培江、L分别记账，所有支出凭证上均由孙培江、L、赵桂华三人共同签字确认；L对其上述行为无法做出合理解释；综合以上分析，现有证据不足以证明L与A公司之间存在真实的劳动关系，L主张双方存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。
（四）与股东系夫妻关系的人员
本案的争议焦点为2015年8月股权转让、A公司变更为B公司后，L是否在B公司处工作，双方是否构成劳动关系？具体分析如下：一是从L的身份分析，虽然从工商登记来看，L并非股东，但其与辛某系夫妻关系，结合庭审情况，可以认定L系辛某持有49%股权的实际控制人，其身份地位相当于股东。股东通常情况下是以公司分红作为自身收入，为促进公司创收增加分红，股东可以在公司中参与经营管理，基于L的特殊身份，结合现有证据，难以认定其与B公司存在劳动关系；二是从劳动关系的成立上分析，股东须与公司具有建立劳动关系的合意，为公司提供正常劳动、参与公司经营管理、受公司规章约束，方可认定与公司之间存在劳动关系。...综上，L提供的证据不足以证明B公司与其具有建立劳动关系的合意，不足以证明其是在B公司的安排下提供劳动、进行经营管理，不足以证明其与B公司构成劳动关系.【（2019）鲁02民终11136号】
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台港澳人员
随着经济的发展及青岛市对外开放大门的进一步打开，台港澳劳动者也越来越多，以前台港澳人员在内陆从事工作需要办理《台港澳人员就业证》，后《台湾香港澳门居民在内陆就业管理规定》被废止，影响台港澳人员在内陆劳动关系认定。
劳动和社会保障部公布了关于《台湾香港澳门居民在内陆就业管理规定》，第四条规定：用人单位拟聘雇或者接收被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，该规定经国务院作出国发[2018]28号文件于2018年7月28日起20个工作日内按规定向社会公布。2018年8月23日，人力资源和社会保障部第37号文件，对《台湾香港澳门居民在内陆就业管理规定》（劳动和社会保障部令第26号）予以废止。
原告虽于2017年7月24日被被告聘任为总经理职务，但双方在庭审中确认了自该时间至2018年7月28日双方为劳务关系，原告认为应自国务院于2018年7月28日发布《关于取消一批行政许可等事项的决定》开始起算，但国务院的该决定系向社会公布的时间，共为20个工作日，人力资源和社会保障部在向社会公布期满前的2018年8月23日决定废止《台湾香港澳门居民在内陆就业管理规定》，故双方的劳动关系应自该时间开始，原告主张自2018年7月29日开始存在劳动关系，本院不予支持。【（2019）鲁0214民初5261号】
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无职业资格人员
职业资格能否成为限制劳动者资格的条件在实践中还是存在争议的，很多地区的主流观点是职业资格不能作为限制劳动者资格的条件。青岛市黄岛区人民法院有案例认为无特殊职业资格的不是适格劳动者主体，但二审法院从劳动合同无效角度进行说理，未再提及职业资格导致劳动者主体不适格的观点。
山东省青岛市黄岛区人民法院在（2018）鲁0211民初320号案件中认为，劳动关系是一种特殊的法律关系，具有自身的法律特征：主体的特定性和主体的合法性。规范的劳动关系首先在主体资格上就必须合法。作为用人单位一方，应当是依法登记注册的法人或分支机构;而劳动者一方则必须处于法定就业年龄内，且具备劳动能力和从业资格的自然人。其中，在某项法定专业领域（如道路交通运输领域）以法定形式规定下来的劳动者应必备的职业资格和技能，是求职、任职、独立开业和单位录用的重要依据。
A公司的主要业务为普通货物装卸服务和货物专用运输（集装箱）等，其招用劳动者作为从事货车驾驶员时，应符合《中华人民共和国道路交通运输条例》规定的“从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件（一）取得相应的机动车驾驶证……（三）经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格”、“有经所在地设区的市级人民政府交通主管部门考试合格，取得上岗资格证的驾驶人员、装卸管理人员、押运人员”。但L在到A公司应聘前，其驾驶资格证已被交通主管部门吊销，自身已不具备《中华人民共和国道路交通运输条例》规定的从事货物运输驾驶人员的从业资格，并非原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”规定的成立劳动关系的合法主体。L在不具备驾驶证的情况下驾驶机动车，也违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定，不仅对自己的生命安全造成危险，也对他人的生命安全构成威胁。故，L与A公司之间并不是劳动关系。
二审法院则从劳动合同无效的角度予以说理，青岛市中院认为，上诉人L提交的证据不足以证明其在向A公司求职时，将无驾驶证事实的告知A公司，亦无证据证明在工作过程中A公司知悉并同意其无驾驶证入职的事实，其应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六、第三十九明确规定，以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同无效，用人单位可以据此解除劳动合同。本案中，上诉人在至被上诉人处应聘驾驶员岗位的过程中，其应当提供合法有效的驾驶证，但上诉人隐瞒其无有效驾驶证的事实。据此，本院认为，上诉人与被上诉人之间劳动合同无效，原审确认双方不存在劳动关系符合法律规定。【（2020）鲁02民终5360号】
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事业单位编制人员
根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条规定，事业单位工作人员原则上不允许违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼职职务领取报酬。中华人民共和国人力资源和社会保障部虽于2017年3月10日印发《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》（人社部规［2017］4号），该文件允许事业单位工作人员在单位批准同意下，在下属企业或其他企业兼职。兼职期间允许享受停薪留职、留岗，保留原有编制，职级工资正常晋升等待遇。但该文件仅允许事业编制工作人员在保留编制的情况下在企业进行兼职活动，而非另行建立新的劳动关系。
L一直是A科学院行政处在编在岗事业编制职工，其在与A科学院行政处的人事关系一直存续的情况下，无法与B公司另行建立合法有效的劳动关系。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十七条规定：“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”L、B公司于2016年3月1日签订的无固定期限劳动合同应属无效。因此，L作为事业单位在编在岗人员并不具备同时与B公司建立劳动关系的主体资格。虽然L与B公司签订了劳动合同，但不能据此认定双方之间建立了劳动关系。【（2020）鲁02民终81号】
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继承人
劳动者死亡后，其继承人有权要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，山东省高院此前在案例中也明确说明无需所有继承人共同要求确认劳动关系。
L1作为L2之父，要求确认L2与A公司自2019年6月22日至2019年7月25日期间存在事实劳动关系，原审法院予以支持。【（2020）鲁02民终3911号】