内部承包模式概述及司法认定
01
内部承包概念和特征
目前尚无明确法律法规进行界定，可以查阅最早的依据是1987年10月10日国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（〔1987〕1806号）规定：“国营施工企业对国家实行上交所得税或上交利润承包经营责任制。按照“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的原则……施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”该文件明确和肯定了内部承包经营模式。
虽然关于内部承包的概念并无法律明确规定，但在实践中已有部分省市高院在有关建设工程审判意见中提及,结合来看，我们认为内部承包是指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式关于内部承包。
建设工程内部承包合同在主体和内容上具有特殊性：一是，主体上，内部承包合同的发包人与承包人之间具有劳动或隶属管理关系，而纠纷双方是否属于平等主体，是人民法院确定案件是否属于民事案件受案范围的前提；二是，内容上，建设工程内部承包合同涉及到建设工程项目实施、管理、工程款支付等内容，而建设工程施工合同依据法律规定应当适用专属管辖。
02
内部承包相关规定
关于内部承包，通过检索并无法律、行政法规无明确具体规定，部门规章部分及各省市司法指导意见涉及。
1.行政法规、部门规章、地方法规
（1）国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》第二次修订)
第九条 承包上交国家利润的形式有:（一） 上交利润递增包干；（二） 上交利润基数包干，超收分成；（三） 微利企业上交利润定额包干；（四） 亏损企业减亏（或补贴）包干；（五） 国家批准的其他形式。
第四十一条 承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。
（2）2014年11月24日，住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知建市施函〔2014〕163号（现行有效为《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号）
“第（二）种情形说明：首先，转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。
第（六）种情形说明：……内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
（3）上海市人民政府《建筑施工企业法律风险防范指引》
2.12【个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范】
【风险点】施工企业经常采用“项目内部承包经营”的形式对外投标，投标文件加盖企业印章，但文件由承包经营的个人或其他组织编制。这种形式可能给施工企业带来的风险如下：1.如果实质是将企业资质出借给承包资质不达标的企业或没有资质和资格的个人用以承接建设工程，则要受到行政处罚；2.投标报价低于成本，一旦中标并签订合同，施工企业可能承担该工程引起的一切经济和法律责任。
【防范措施】施工企业的内部承包经营可采取下列措施防范风险：1.符合规定的内部承包经营项目，项目经理必须在施工企业注册，工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等应该与施工企业签订劳动合同，并由企业支付工资；2.无论何种内部承包经营，施工企业都应按照自己直营的项目一样严格管理，工程款项的收支必须经过施工企业办理，材料采购合同、设备租赁合同等合同的签订主体必须是企业法人，以利于企业对工程项目的质量、安全、进度、资金等方面防范风险；3.项目部（内部承包的个人或组织）编制的投标文件应经企业相关部门审核，若发现低于成本或风险圈套的，不予投标。
2.各省市司法指导意见
（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发﹝2012﹞245号
第5条 如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
（2）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》
我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。
（3）《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》冀高法﹝2018﹞44号
4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款
（4）《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
1.问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?
答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
（5）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
6．如何认定内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
（6）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》浙法民一﹝2012﹞3号
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
（7）《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》
2、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?
对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。
（8）《徐州市中级人民法院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》
什么是内部承包合同？效力怎样认定？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。该承包企业对外承担责任。对名为内部承包合同，实为挂靠或转包关系的，按照实际法律关系处理。
通过上述各地方的司法指导意见可以看出，内部承包合同认定标准包括以下几个方面：一是内部承包的双方为企业和企业内部人员，在建筑企业中一般是建筑企业和与之建立劳动关系的项目经理，要求有劳动合同、工资以及社会保险:二是建筑企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理；三是建筑企业对外承担相应责任。而对于内部承包合同的效力问题，该模式属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，因此，不存在法律法律法规禁止性情形，则内部承包合同有效。
03
内部承包的司法认定
案例1：腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷——最高人民法院（2014）民申字第1277号
裁判要旨：内部承包，主体上发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。
裁判摘要：腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。
案例:2：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷——（2016）最高法民终361号民事判决书
裁判要旨：虽六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人与其不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。
裁判摘要：（一）当事人之间法律关系如何认定。华隆煤业公司、六十五公司均上诉主张华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》合法有效，六十五公司与陈荣等人为企业内部管理关系。六十五公司上诉主张认定陈荣等四人为实际施工人缺乏法律依据，伍贤富、王蓉不具备本案主体资格。
本院认为，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。
首先，根据合同签订背景分析，2011年10月11日，华隆煤业公司以《中标通知书》通知中兴建安公司中标，后中兴建安公司未签订合同，但陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式入场施工，对此事实华隆煤业公司与六十五公司亦明知。上述事实，既有华隆煤业公司2012年1月19日工程款支付凭证为证，也有六十五公司与陈荣等人于2012年5月24日签订的《内部承包协议》约定“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”予以佐证。
其次，从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。
从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。
再次，关于伍贤富、王蓉是否具备本案主体资格的问题。一般而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。就本案而言，仅依据陈荣、王蓉（甲方）与伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，难以认定王蓉、伍贤富为适格主体，但结合本案王蓉、伍贤富参与完成工程建设情况及2014年9月11日各方当事人关于陈荣施工队与新华分公司、六十五公司合同纠纷现场协调会《会议纪要》签署情况，应视为华隆煤业公司、六十五公司对包括王蓉、伍贤富在内陈荣等四人作为实际施工人的认可，原判认定陈荣等四人为实际施工人并无明显不当。
综上分析，原判认定陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。
案例3：褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督——（2018）最高法民申4718号
裁判要旨：内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。
裁判摘要：关于争议焦点1，本院认为，首先，关于褚永良和华丰建设公司是内部承包还是挂靠关系的问题。褚永良二审时提交了华丰建设公司职务任免通知和宁波市住房和城乡建设委员会的表彰通报，以证明其系履行职务行为。本院认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。褚永良申请再审认为，如其与华丰建设公司系挂靠关系，则开发总公司作为发包人与华丰建设公司签订的《投资建设合同》及补充协议也应认定无效，二审判决认定存在冲突之处。本院认为该申请再审理由不能成立。因为《投资建设合同》约定开发总公司授权华丰建设公司作为投资方按其要求进行融资、建设，项目验收合格后移交给开发总公司，并由开发总公司支付项目总投资加上合理回报，性质上应属于BT合同，系无名合同，双方之间并非发包与承包关系。该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定合法有效，与认定褚永良与华丰建设公司之间存在挂靠关系并不矛盾。
综上，判断是否为内部承包，需要从主体隶属关系、现场施工管理、对外责任承担、内部承包合同约定等方面进行慎重审查，同时注意实践中以内部承包名义承揽工程的情况。否则，可能被定性为挂靠或者转包的违法行为。
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