产权交易场所交易国有股权,股东未进场竞买是否丧失优先购买权
最高人民法院公报案例
国有股权在产权交易场所交易,老股东未进场竞买并不必然丧失优先购买权
作者：唐青林 李舒 张德荣
单位：北京市安理律师事务所
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编者按：我们将陆续推出100篇针对最高人民法院作出的公司法诉讼案例的分析解读。从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。正所谓“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。本公众号推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。
裁判要旨
虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。
案情简介
一、新能源公司股东为电力公司、中静公司，双方持股分别为61.8%、38.2%，其中电力公司为国有企业，其持有的股份为国有产权。
二、2012年2月15日，新能源公司通过股东会决议，内容为：1、同意电力公司转让其所持61.8%股权；2、中静公司不放弃优先购买权。
三、2012年6月1日，新能源公司将股权公开转让材料报送国有产权交易所（联交所）。联交所对该股权转让信息进行公告：交易条件为总价款48，691，000元，一次性付款，另外拟受让方须代目标公司偿还3，500万元债务，公告期一个月；其他股东拟参与受让的，应在公告期间提出受让申请，并在竞价现场同等条件下优先行使购买权，否则视为放弃受让。
四、电力公司通过特快专递、公证等方式通知了中静公司挂牌信息。7月2日，中静公司向联交所发函称，系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，以及中静公司享有优先购买权，请求暂停挂牌交易，重新披露信息。
五、7月3日，水利公司与电力公司签订产权交易合同，内容为：水利公司以公告价受让电力公司持有的新能源公司61.8%股权，并须代新能源公司偿还3，500万元的债务等。同日，联交所给中静公司发出不予中止交易决定书。9月11日，新能源公司将水利公司列入股东名册，但未办理工商登记变更。
六、中静公司认为其对61.8%股权享有优先购买权，并要求按公告条件行使该优先购买权，电力公司、水利公司及联交所则认为中静公司未进场交易已丧失了优先购买权。
七、中静公司为维护自己合法权益，诉至上海市黄浦区人民法院，经审理判定：中静公司对电力公司转让的股权享有优先购买权。
八、电力公司及水利公司均不服，上诉至山海第二中级人民法院，经审理判决，驳回上述，维持原判。后该案被最高人民法院公报刊载为公报案例。
败诉原因
一、未进场交易并不意味着放弃优先购买权。
虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。
从商事交易的角度来说，商事交易尽管要遵循效率导向，也要兼顾交易主体利益的保护。并且，具有优先购买权的股东未进场交易，联交所亦可通知其在一定期限内作出是否接受最后形成的价格的意思表示，不到场并不必然影响交易的效率。若片面强调具有优先购买权的股东不到场交易则丧失该权利，无疑突出了对联交所利益和善意第三人利益的保护，而弱化了对具有优先购买权的股东利益的保护，必将导致利益的失衡。
二、电力公司未将包含拟受让人信息的转让通知告知中静公司，在通知内容上存在瑕疵。
我国《公司法》规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。结合本案，在中静公司已明确表示不放弃优先购买权的情况下，电力公司确定将股权转让给水利公司后，并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议和提示：
1、对拟转让国有股权的转让方和资产交易所来讲：务必改正“不进场交易就丧失优先购买权”的错误认识。在转让国有股权时，不但需要根据《国有产权交易操作规则》的要求披露拟转让股权的相关情况及所要求的交易条件，另外其在场内经过拍卖等程序确定交易对象之后，一定要在合理期间内向目标公司原股东征询是否行使优先购买权的意见，转让通知中务必要明确记载拟受让人情况，拟转让的股权数量，价格、履行方式，以及拟签订合同的其他主要内容。切记不可因原股东未进场竞价，就不再向其发通知，直接签约做股权变更，否则存在原股东行使优先购买权致使股权转让合同无法履行，股权无法变动的风险。
2、对拟受让国有股权的受让方来讲，在进场交易，缴纳履约保证金之前，一定要征询转让方以及目标公司其他股东，是否已经放弃股东优先购买权，并要求其出具书面的放弃优先购买权的承诺函，否则可能会经过一番竞价，且垫付大笔费用之后，因目标公司其他股东行使优先购买权而不能最终取得股权。
3、对享有优先购买权的原股东来讲，其若想行使股东优先购买权，务必要及时明确的表达自己行使优先购买权的意愿，在对交易所公告披露的信息存在异议时，及时发出书面的异议申请，要求其改正或停止交易。另外，在因故未能进场交易，丧失竞价机会时，可以向转让股东行使优先购买权，按照场内交易最终确定的交易条件行使优先购买权。
4、对于国有产权交易所来讲，其务必摆正自己的位置，认识到其性质为经政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人，并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，无权对是否享有优先购买权等问题做出法律意义上的认定。当其收到有关当事人提出中止信息公告书面申请和有关材料后，务必慎重对待，及时暂停挂牌交易，待股东之间的相关纠纷依法解决后方恢复交易。不要误以为未进场交易就丧失了优先购买权。
相关法律规定
《公司法》
第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
《企业国有资产法》
第五十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
《企业国有产权转让管理暂行办法》
第四条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
《企业国有产权交易操作规则》
第九条 转让方应当在产权转让公告中披露转让标的基本情况、交易条件、受让方资格条件、对产权交易有重大影响的相关信息、竞价方式的选择、交易保证金的设置等内容。
第三十二条 产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)(征求意见稿)》（2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过）
第二十五条 (书面通知的内容和优先购买权的行使期间) 有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买;公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
(一)通知中载明行使期间的，以该期间为准;
(二)通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
第二十八条 (国有股权转让的特殊规定) 依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
以下为该案在上海市第二中级人民法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：
本院认为，本案最主要的争议焦点为：中静公司是否已经丧失了涉案股权的股东优先购买权。对此，本院认为，中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权。理由一、考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量，价格、履行方式，拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。结合本案，首先，在电力公司于新能源公司股东会议中表示了股权转让的意愿后，中静公司已明确表示不放弃优先购买权。其次，电力公司确定将股权转让给水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。理由二、中静公司在联交所的挂牌公告期内向联交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求联交所暂停挂牌交易。但联交所未予及时反馈，而仍然促成电力公司与水利公司达成交易。并在交易完成之后，方通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，联交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，联交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等做出法律意义上的认定。故当中静公司作为新能源公司的股东在挂牌公告期内向联交所提出异议时，联交所即应当暂停挂牌交易，待新能源公司股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。故其不应擅自判断目标公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。理由三、虽然电力公司已经与水利公司完成股权转让的交接手续，水利公司也已经登记入新能源公司的股东名册。但如若作为新能源公司股东的中静公司在法律规定的期限内依法行权的，则前述登记状态并不能与法律相对抗。即，股权转让并不存在不可逆的情形，而仍然有回旋余地。此外，经审查，原审法院并不存在超期审判、超越诉请作出判决，违法变更合议庭成员等程序违法事项。故本院对于电力公司、水利公司的上诉理由以及新能源公司、联交所的述称理由均不予采信。此外，原审酌情给予中静公司20日的行权期限具有合理依据，并无不妥。电力公司、水利公司的上诉理由均不能成立，原审判决于法不悖，可予维持。
案件来源
上海市第二中级人民法院，上海电力实业有限公司、中国水利电力物资有限公司与中静实业(集团)有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[（2014）沪二中民四（商）终字第1566号]。
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股东在场外行使优先购买权的经典判词
鹤壁市山城区人民法院，河南投资集团有限公司与鹤壁同力发电有限责任公司、中国石化集团中原石油勘探局、第三人徐州苏北资产管理有限公司股权转让纠纷一案[（2011）山民初字第1838号]认为：
股权在性质上属于社员权，股东出资创办作为社团法人的公司，成为该法人成员，因而取得社员权。股东的优先购买权，是基于股东身份而派生的一种法定权利，是为保持公司的人合性和公司的稳定性而设置的。
股东优先购买权的行使期间，应从转让出资股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，该转让条件，应是转让股东与第三人达成的确定的条件（因为，条件不确定，则不存在同等条件，股东优先购买权便没有成立的基础；无第三人出现，则仅存在购买的问题，不存在优先购买的问题）。
在转让出资股东以拍卖等竞价方式转让出资的情形下，通知优先购买权人参加竞买并不能实现对优先购买权的保护。因为，在竞价过程中，即使优先购买权人匹配了其他竞买人的同等报价，其他竞买人还可以再次提高报价，则优先购买权人通过竞价买受的股权，仍是根据竞买而买受，不是根据优先购买权而买受，其优先购买权，并未受到保护。
因此，本院认为，一、被告中原石油勘探局、第三人苏北资产关于原告河南省投未按通知向上交所申请受让即丧失优先购买权的抗辩主张，不能成立。理由有三，第一、股东的优先购买权是法定权利，原告河南省投未按通知到上交所举牌受让的行为属于不作为的默示行为，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则，不能视为意思表示。本案，双方没有约定、法律也无明确规定股东不去举牌即视为放弃优先购买权，所以，不能根据原告一个不作为的默示行为推定其放弃优先购买权。第二、被告中原石油勘探局2010年9月21日致原告河南省投的函，只是告知其将于近期在上交所挂牌公开交易同力公司40%的股权，但其内容并不确定，因而不符合股东优先购买权行使期间起算的条件。如前所述，股东优先购买权的行使期间，应从转让出资股东正式通知确定的转让条件时起算，因为条件不确定，优先购买权人无从判断是否行使优先权。第三、我国现行法律及有关规章允许享有优先购买权的股东在转让出资的股东以竞价方式转让出资的情形下保留优先购买权。《中华人民共和国拍卖法》规定:拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵。据此规定，拍卖程序中，是允许优先购买权人保留优先购买权这一拍卖股权的法律瑕疵存在的。国务院国有资产监督管理委员会2009年制定的《企业国有产权交易操作规则》第十三条规定：“转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息，包括但不限于：……（三）有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。”第三十二条规定：“产权转让信息公告期满后，产生两个及以上符合条件的意向受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个符合条件的意向受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”按照该规定，在竞价之前的产权转让公告中，应当对优先购买权人是否放弃优先购买权予以披露，在竞价结果产生后，优先购买权人得依有关法律规定行使优先购买权。
二、被告中原石油勘探局、第三人苏北资产关于原告河南省投行使优先购买权必须进场交易的抗辩主张，无法律依据。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”规定国有资产转让在依法设立的产权交易场所公开进行，公开竞价，可以保证国有资产的保值增值。但法律并未明文规定优先购买权人也必须进场竞价。按照《企业国有产权交易操作规则》第十三条、第三十二条的规定，国有产权在产权交易场所公开竞价结束后，优先购买权人有权以竞买人的最高报价买受出让标的。而允许优先购买权人以最高报价买受出让的国有股权，在充分尊重《公司法》赋予的股东优先购买权的同时，还会促使竞买人提高报价，因为其想获得更大的买受可能性，势必提高报价，并不必然会造成国有股权卖价偏低的后果。反之，要求优先购买权人参与竞价，在忽视其法定权利的同时，如果其不参与竞价即丧失优先权，则竞价人压力大减，势必造成其报价偏低的后果。允许优先购买权人场外行使优先权，在保护其法定权利的同时，也有利于国有资产的保值增值，此方两全。
因此，原告河南省投对于被告中原石油勘探局对外出让的同力公司40%的股权享有优先购买权。该优先购买权，不因其未按被告中原石油勘探局的通知及相关公告在挂牌期限内向上交所表达收购意向让而被视为放弃，不因其未参加竞价而丧失。而且在上交所发布的公示信息中，也明确标明标的企业其他股东不放弃优先购买权。则按照《企业国有产权交易操作规则》第三十二条的规定，在2011年1月11日上交所根据网络竞价方案的约定组织竞价、第三人苏北资产以20001元的最高报价成为同力公司40%股权转让项目的受让人后，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款的规定，被告中原石油勘探局应当将其对第三人苏北公司出让股权的条件通知原告河南省投，由原告决定是否按同等条件行使优先购买权。其未通知原告，而在2011年1月13日径直与第三人苏北资产签订《产权交易合同》的行为，侵犯了原告的优先购买权。
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，合计从事法律工作长达28年。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司诉讼法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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