盗窃财物后又出售的行为构成是一罪还是数罪？

　　2012年5月11日，被告人李某翻墙进入被害人王某家中将王某新买的电动轿车盗走，该车价格25000元。李某见购车手续全在车上，便冒充王某以急用钱为由，随手胡乱编写了王某的身份证号码，将车与购车手续一起以22000元的价格卖给田某，所得赃款被李某挥霍。案发后，电动轿车被追回，发还被害人王某。

　　【分歧意见】对李某的行为如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为，被告人李某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，其行为已构成盗窃罪，至于盗窃后销赃的行为，是一种事后不可罚行为。

　　第二种意见认为，被告人李某以非法占有为目的，分别实施了两个行为，即盗窃行为和诈骗行为，两行为属于目的行为与手段行为的牵连关系，应择一重罪处断，因此李某的行为应定盗窃罪。

　　第三种意见认为，被告人李某以非法占有为目的，相继实施了两个独立的行为，侵害了两个不同的法益，两行为之间的牵连并不明显，应该分别予以评价，即应以盗窃罪和诈骗罪定罪。

　　[评析意见]笔者同意第三种意见，理由如下：

　　第一，李某盗窃后冒充物主出售赃物的行为(下称后行为)不是一种事后不可罚行为。所谓事后不可罚行为，即在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。在判断事后可罚行为与不可罚行为之标准时，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度为准，若仅是本罪所惹起的违法状态之单纯的延长或继续，则可认为已包含于本犯罪之中，否则，就不能不认定为另一可罚的行为。李某盗窃后如果仅是持有、使用盗得的电动车或者在不隐瞒电动车是赃车予以处理的情况下，因为其后行为没有侵害新的法益，亦没有扩大前行为的损害范围和程度，可以认定为是一种事后不可罚行为。但在本案中，李某冒充原物主，向无过错的第三人田某隐瞒了车是赃车的一系列情况，使得田某在不明真相的情况下，误以为是一场正常的合法的交易，而自愿交付了相应的对价，最后导致田某付出的22000元钱不能追回，成了案中又一个现实的受害者。从刑法理论上分析，首先李某的后行为侵害了又一个新的法益，具体表现为田某的22000元被李某以诈骗的手段非法占有。其次，李某的后行为具有期待可能性。依照期待可能性理论，在李某盗窃行为实行完毕后，基于人性的弱点，法律虽然不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关追缴赃物的正常活动，但法律也没有许可他可以采取任何手段以任何行为来处分赃物，比如强迫他人购买赃物、以赃物交换毒品、用赃物行贿等。李某实施完盗窃行为后，法律依然期待他不利用赃物对社会造成新的危害。可事实是，他利用前行为盗得的财物进行了新的符合又一个犯罪构成的行为，扩大和加剧了损害的范围和程度，因而其具有期待可能性。所以，李某盗窃后的行为不应界定为是一种事后不可罚行为。

　　第二，后行为与前行为并无牵连关系,不应按一罪处断。根据牵连犯的理论，所谓牵连犯是指实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。其牵连关系类型一是方法或者手段行为与目的行为（主行为）的牵连，二是原因行为与结果行为的牵连。在本案中，首先李某实际上存在两个行为，造成了两个法益侵害事实；其次，李某的盗窃行为与诈骗行为，很难说哪个是手段行为，哪个是目的行为，更不能视盗窃行为为原因行为，诈骗行为是结果行为，也就是说李某盗窃财物之后隐瞒真相出卖给第三者，并不具有一般性、通常性和必然性。再次，盗窃和诈骗行为，虽然因赃物而连在一起，但两个行为之间并不具有牵连犯所要求的类型性的牵连关系。因此，将李某的前后两个有关联的行为认识为牵连犯是牵强的，也是不符合刑法理论的。

　　第三，李某先后实施了两个独立的行为，分别评价既符合刑法的要求，也符合刑事诉讼法的要求。从上文的分析不难看出，本案既不属事后不可罚行为，也不符合牵连犯的特征，被告人李某先后的两个独立行为分别触犯了盗窃罪和诈骗罪，完全符合我国刑法中关于数罪并罚的要求。同时，在本案中李某的行为侵害了两个不同的法益。从刑事诉讼法的角度看，形成了两个被害人，若按两罪对待对两个被害人的权益都能得到较好的维护。就本案而言，对于后一被害人的利益，我国刑事诉讼的有关法律明确规定：人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，这样被害人的利益能够得到较为及时的维护。相反，如果按一罪处理，在诉讼过程中只能维护一个被害人的权利，而另一个现实的被害人连发表意见的权利也被剥夺了，这显然违背了“对一切公民在适用法律上一律平等”这一刑事诉讼的基本原则，不仅无利于及时化解原有社会矛盾，而且还会激化新的社会矛盾。