案例大赛特辑｜三等奖｜未登记不动产抵押的法律救济 ——评（2018）最高法民申6262号民事裁定
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观得案例研究大赛 三等奖
作者：陈静姗
北京航空航天大学法学学士，北京航空航天大学民商法学硕士二年级。
摘要
我国不动产抵押采登记设立主义，登记未办理时，抵押权不能成立，但根据区分原则，抵押合同仍可发生效力。在抵押权人无过错时，关于该瑕疵抵押的法律救济，理论与实践中有抵押人违约责任说、抵押人担保责任说等不同观点，也有法院在认定违约责任的基础上进一步适用无效法律行为转换制度。本文认为，未登记不动产抵押人应当向抵押权人承担违约责任，为节约交易成本，在认定违约责任的基础上，可通过无效法律行为转换制度的适用，将抵押担保合同转换为连带责任保证合同，更能体现意思自治、维护当事人合法权益。
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一、案件事实与法院判决
（一）案件事实[1]
2013年9月3日，刘建伟与首开公司签订《借款合同》，约定刘建伟向首开公司借款1.2亿元，借款期限自2013年8月30日起，最迟至2014年8月30日止。该合同第四条载明：“首开公司以不动产抵押物提供担保”。根据抵押物详单，案涉抵押物分别由张惟捷、郭文利与瑞捷公司提供。
合同签订时，除瑞捷公司提供抵押的抵押物外，分别由张惟捷、郭文利提供抵押的房产均尚未办理不动产权登记，因而无法办理抵押登记。当事人协商待上述房产取得房产证后，再一并办理全部不动产的抵押登记。后张惟捷、郭文利、瑞捷公司均不配合，因此涉案抵押物均未办理登记。
合同签订后，刘建伟按首开公司要求通过银行转账、现金等形式共计支付103298000元，张惟捷代表首开公司出具收据。
借款期满后，因首开公司未履行还款义务，张惟捷、郭文利、瑞捷公司亦拒绝承担担保责任，故刘建伟起诉请求首开公司立即偿还上述借款、支付违约金及赔偿其他经济损失，同时请求抵押人张惟捷、郭文利、瑞捷公司在各自提供抵押担保的房产价值范围内对首开公司上述债务承担连带清偿责任。
（二）法院判决[2]
一审法院支持了刘建伟的部分诉讼请求，判决首开公司向刘建伟偿还借款本金103298000元并支付相应的违约金；张惟捷、郭文利对于抵押登记的未办理不存在过错，故驳回刘建伟关于该二人对上述债务承担连带清偿责任的请求；瑞捷公司对于抵押登记的未办理存在部分责任，应在提供抵押担保的房产价值范围内对首开公司不能清偿部分的50％承担赔偿责任。
刘建伟、瑞捷公司不服，提起上诉。刘建伟上诉请求：改判张惟捷、郭文利、瑞捷公司对首开公司的债务承担连带偿还责任；瑞捷公司上诉请求：依法改判驳回刘建伟对瑞捷公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
二审判决支持了刘建伟的部分上诉请求、驳回了瑞捷公司的上诉请求，判决张惟捷、郭文利与瑞捷公司对首开公司的债务承担连带清偿责任。二审认为：我国合同法违约责任的归责原则是推定过错，只要当事人存在违约事实，就推定其存有过错，应当承担违约责任。即便刘建伟在抵押登记办理前发放贷款，也不能成为减轻或免除抵押义务人违约责任的事由。另外，二审判决通过无效法律行为转换制度的适用，将各方基于有效担保的真实意思产生的责任转化为转换为有效的担保行为，判定张惟捷、郭文利、瑞捷公司各自以其提供抵押的房产价值为限，对案涉《借款合同》承担连带清偿责任，并在承担上述责任后有权向首开公司追偿。
瑞捷公司不服，提起再审申请，被最高法院驳回。最高法院认为：瑞捷公司对案涉债务承担连带担保责任系因其系抵押人，未办理抵押登记的原因并不足以影响上述责任的承担。
二、案件评释
除了借款金额的计算及因证据认定所涉及的抵押关系是否成立等问题，本案的重要争议点在于，不动产抵押尚未登记时，抵押人应否以及如何承担责任，另外还涉及法院将未登记抵押通过解释转换为连带保证的问题，下文将结合法院判决对本案进行评释。
（一）不动产抵押未登记时抵押合同的效力
不动产抵押未办理登记的情形，对于抵押合同效力的评价，我国大陆地区民法经历了从不生效到有效的变迁。现行《物权法》施行前，不动产抵押主要适用的是《担保法》及相关司法解释，根据《担保法》第41条，不动产抵押合同自办理抵押登记之日起生效。[3]因此，不动产抵押未登记时，抵押合同虽成立但未生效。随着物债两分理论的发展，这一规则对物权行为与债权行为生效要件的混淆日益受到学术界质疑：抵押权的设立则属于物权法范畴，抵押关系是否成立，应当主要受物权法中物权变动相关规定的调整；而抵押合同的订立系债权行为，其成立和生效应当主要依债法规则判断。[4]《担保法》的这一规则，显然是将不动产抵押合同的生效与抵押权的设立挂钩，有失妥当。而实践中新问题的出现，也使得这一规则对于抵押权人寻求救济的不利之处逐渐显现：在未完成抵押登记时，抵押权未能依法设立，且由于抵押合同尚未生效，抵押权人不能基于抵押合同向抵押人请求协助登记或承担违约责任，只能依据先合同义务请求其承担仅具有补偿性质的缔约过失责任，显然有失公平。[5]
2007年10月1日起施行的《物权法》通过区分原则的确立，纠正了上述弊端。根据《物权法》第15条，除非有法律特别规定或当事人约定，合法有效的合同一经成立即可发生效力，不动产抵押合同作为当事人之间的一种合意，与抵押是否登记并无必然的联系。如果当事人仅就不动产抵押的设立达成合意而未办理登记，该合同仍然可以发生效力。[6]
例如在本案情形，张惟捷、郭文利与瑞捷公司与刘建伟在《借款合同》中约定了担保条款，且各方当事人以案涉房产为首开公司向刘建伟借款提供抵押的意思表示真实、明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且并无特殊生效条件的限制，应认定本案抵押合同已成立并生效，当事人未办理抵押登记的事实并不导致合同义务的消灭，张惟捷等抵押人仍应就该抵押担保条款所设定的相关义务承担合同责任。
（二）抵押合同有效情形下的抵押人责任
基于抵押合同合法有效的前提，抵押人的合同义务主要体现为协助办理抵押登记，以及在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，抵押权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。然而，在未登记情形下，抵押权尚未设立，抵押权人实际上并不能享有抵押财产的变价处分权与优先受偿权。若当事人对此已有相关约定，则依照其约定处理即可。然而实践中真正产生纠纷的多数情形是，当事人在抵押合同中并无相关约定。对于此，首先应当分析的是不动产抵押未办理登记的原因。从实务来看，抵押登记未办理的原因主要有三：一是抵押人拒不配合，抵押权人不存在过错；二是抵押权人未向抵押人提出配合登记的请求，抵押人也“按兵不动”；三是抵押权人明确表示放弃抵押担保。在第二种情形，抵押权人与抵押人对于登记手续的未办理均存在一定的过错，则按各自过错程度承担相应责任即可，在实践中争议较少；第三种情形，抵押权人已经明确放弃其抵押权，则在抵押人不存在过错时，应当免除其责任，自无争议。实践中争议较多的是第一种情形，本文所讨论案件也与该情形较为类似，因此本文主要针对抵押人对于抵押登记的未办理应负全部责任的情形展开讨论。
在抵押人对于抵押登记的未办理负有全部责任时，抵押权人除了向主债务人请求履行主债务之外，还可如何获得救济、依据为何。对此，最高法院在2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条中确定的规则是，抵押登记不能办理时，抵押权人有权请求抵押人以抵押物价值为限承担责任。[7]但此时抵押人所承担责任的性质与归责原则，在相关法律及司法解释中尚无明确规定。会议纪要出台后，各法院对于抵押人责任性质的认定仍然有不同的观点。
从以往司法实践与理论研究来看，现行物权法框架之下，关于抵押人在抵押登记未办理情形所承担责任的性质，主要有以下三种观点：
1.“抵押人违约责任说”
“抵押人违约责任说”的观点认为，抵押权人得依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下承担违约损害赔偿责任。此时抵押人承担的违约赔偿，应属于一种补充债务，只有主债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，损失才确定地发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任属于有先诉抗辩权的补充债务。[8]在抵押合同效力与抵押登记区分的立法模式下，当抵押权因未登记而尚未设立时，依据抵押合同以违约为由要求抵押人承担责任，既有法律上的依据，也符合意思自治原则，是抵押权人寻求法律救济的可选路径。
司法实践中，在确定由抵押人承担违约责任的基础上，还存在着严格责任与过错责任的分歧。对此，本文认为应当采严格责任的归责原则。根据我国《合同法》第107条的规定，合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，即应当承担相应的违约责任。该条款中并未包含关于当事人过错或其它原因的但书条款，因此合同当事人存在违约情形，即应当承担严格责任。过错原则虽然在合同法中也有条文涉及，但其不应被视为与严格责任并列的归责原则。[9]
在判定抵押人承担违约责任的基础上，进一步要认定的则是责任形态与责任范围。根据合同法的相关规定，违约方应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的责任。[10]非违约方可以向违约方行使继续履行请求权，并可请求迟延赔偿或迟延履行的违约金；或者，非违约方可以直接请求抵押人赔偿损失。[11]在不动产抵押未登记情形，为救济抵押权设立行为的法律效力瑕疵，抵押权人除可以请求抵押人协助补办登记手续，使其发生法律效力之外，也可选择请求抵押人赔偿损失。此时，抵押权人的损失应认定为“合同履行后可以获得的利益”，即在不动产抵押已登记的情况下，其在债务人未按约履行还款义务时，就该未清偿部分所能获得的抵押物折价或变价、拍卖所得的价款。
在本案中，依据当事人之间的抵押条款、张惟捷向刘建伟交付了拟办理抵押登记房产的相关权属证明文件原件、刘建伟持有捷利大厦所有权证原件以及瑞捷公司关于“同意将捷利大厦抵押给刘建伟”的股东会决议原件等相关事实，一、二审及最高法院均认定张惟捷、郭文利与瑞捷公司各具有将涉案房屋抵押给刘建伟的意思表示，则依照合同，在债务履行期届满而首开公司未按约履行还款义务时，就未能清偿部分，刘建伟对于抵押物折价或变价、拍卖所得的价款享有优先受偿权。但在本案，由于涉案抵押物未办理登记手续，故抵押权并未设立，刘建伟无权就抵押物行使优先受偿权。对于未办理登记导致抵押权未设立的合同后果，各抵押人应承担相应的违约责任。在归责原则与责任范围的认定上，一审法院与二审法院、最高法院有不同的观点：一审判决根据过错责任原则，分别判定张惟捷与郭文利不承担责任、瑞捷公司根据其过错承担50%的责任；二审法院与最高法院均依据严格责任原则，推翻了一审法院的判决，认定各抵押义务人均应当承担违约责任。本文认为，过错原则在合同法中一般采列举的形式规定，而《合同法》或相关司法解释并未将抵押合同责任列举为过错责任，则其应当遵循合同法中的一般归责原则，即严格责任。张惟捷、郭文利、瑞捷公司作为抵押人，协助抵押权人办理抵押登记是其应当履行的合同义务，而直至本案二审审理期间，抵押登记仍尚未办理。抵押人未履行抵押合同的主要义务，便应当承担违约责任，无论其是否存在过错。至于抵押人的责任范围与责任形态等问题，二审法院另适用了无效法律行为转换制度，后文详述。
2.“抵押人担保责任说”
除了违约责任外，还有一种裁判思路认为，不动产抵押未登记情形下，抵押人应依据抵押合同，承担在抵押物价值范围内的担保责任，并且抵押人在承担责任后享有对债务人的追偿权。[12]根据该观点，此时抵押人的担保责任是一种介于抵押人责任与保证人责任之间的“非典型担保责任”：其一，抵押权尚未设立，抵押权人不享有优先受偿权等抵押权效力；其二，抵押人仅以抵押财产为限向抵押权人承担责任，不同于保证人责任中的以全部责任财产承担担保责任。[13]
本文认为，“担保责任说”并不妥当。一者，该观点缺乏理论支撑与法律依据。从理论上而言，非典型担保主要依据习惯而逐渐形成，通常只有在法官通过判例确认之后，其担保物权地位才被逐步确立。目前，被普遍认可的非典型担保方式主要包括让与担保、所有权保留等。[14]但是在不动产抵押未登记情形，就不动产抵押合同为抵押人设立的担保责任而言，恐难认为其已经具有习惯法的地位。从法律依据看，债的担保以责任人的信用作担保，物的担保以特定财产作担保，而此种担保责任虽以特定财产为担保，实质上却是以抵押合同之债作为担保基础，介于债的担保与物的担保的模糊地带，缺乏法律条文的支撑。
二者，将担保责任适用于不动产抵押未登记情形的抵押人，或有架空不动产抵押登记制度之嫌。不动产抵押登记制度的意义在于通过物权公示的方式为抵押权人设定抵押权，若允许抵押关系当事人直接通过抵押合同的签订，便达到担保主债权的目的，相当于是以抵押合同的债权担保主债权的实现，那么不动产抵押登记制度将变得“可有可无”。[15]
三者，担保责任的认定并未加强对抵押权人的保护，不利于利益平衡。一方面，对于抵押权人而言，抵押权的效力在于，在债务人于期限届满不清偿债务或发生当事人约定事由时，抵押权人得请求抵押人在抵押物范围内承担清偿责任。在不动产抵押未登记情形下，若依据抵押合同认定抵押人的担保责任，则抵押权人获得的实质上是一种债权性质的权利。[16]但是，作为物权的抵押权具有担保功能，且具有对世性特征；而抵押合同本身并不具有担保功能，其为抵押权人设立的担保债权也仅仅具有相对性。相较于物权担保而言，债权担保对抵押权人的保护显然较弱，对于其优先性、排他性与追及力等效力，“抵押人担保责任说”理论仍然欠缺体系性的考虑。[17]另一方面，根据“担保责任说”的观点，抵押权人对抵押人的违约赔偿请求权与担保义务请求权可择一行使，若抵押权人对于未办理抵押登记也存在一定过错，则抵押权人仅可行使担保义务请求权，此时抵押人应承担的是连带清偿责任。[18]其中的逻辑矛盾在于，当抵押人对于未办理抵押登记负有完全责任时，其尚有可能因抵押权人选择行使违约赔偿请求权而只需承担补偿性质的违约责任；[19]而当抵押人只负有部分责任时，却必须承担更重的连带清偿责任，显然有失公平。
3.无效法律行为转换制度的引入
司法实践中还有的一种裁判思路是，在认定抵押人承担违约责任的基础上，法官主动适用无效法律行为的转换，将不成立的抵押权转换为有效的担保行为，判定抵押人在抵押物担保范围内承担连带担保清偿责任。[20]本案二审判决即是如此。
无效法律行为转换制度最早可以追溯到罗马法时期，该制度被表述为：当一个行为无效而具备其他行为的要件，如该其他行为符合当事人的意思表示，则该其他行为有效。[21]多数大陆法系国家或地区保留了罗马法上的这一转换制度，例如《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件的，如须认为当事人在知道该项无效性时会愿意另一法律行为有效，则另一法律行为有效”，[22]台湾地区“民法”第112条规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。”[23]英美法系的法官在案件中通常也会适用无效法律行为转化制度，以最大限度地实现私人意思和维护交易公平，促进经济的自由与发展。[24]
在理论与实践上，无效法律行为转换的方式有三种：解释转换、法律转换与约定转换。解释转换指的是，在基础行为无效时，法官根据当事人可推测的意思表示，将基础行为转换为其他有效的替代行为加以适用，故又可将其称为法理转换或审判转换。[25]若该种转换已在法律中有特别规定，则可直接依据法律规定完成法律行为的转换，即法律转换。另外，当事人也可在设立基础行为时事先约定，一旦基础行为无效即转换适用他种法律行为，即约定转换。法律上的转换已有相关法律明确规定，自无争议；约定转换则完全由当事人的意思自治决定。被讨论较多的便是解释转换，根据相关理论，解释转换的要件有三：第一，转换的基础行为是一个无效法律行为；第二，基础行为应具备另一行为（即替代行为）的生效要件；第三，根据有关情形可以推断出，当事人若知基础行为无效，愿为替代行为。此外，应不存在排除转换发生的事由，例如当事人在作出基础行为时已经预先表示，如该行为无效则排除其转换为其他法律行为的可能性，则转换也不能够发生。[26]
目前，我国现行法律尚未对无效法律行为转换制度有明确规定，但在不动产抵押的审判实践中，主动适用转换制度，将不动产的瑕疵抵押转换为连带保证的裁判并不在少数。对于此种解释转换，有观点持反对意见：其一，未登记的不动产抵押不符合无效法律行为转换的一般构成要件；其二，转换后的连带保证超出了不动产抵押合同的内容；其三，该种转换有违当事人的内心真意。[27]
本文赞同将未登记的不动产抵押转换为连带保证的做法。
第一，此种转换符合无效法律行为转换的一般构成要件。反对观点认为此种转换不符合无效法律行为转换的构成要件，原因在于该观点将不动产抵押合同作为转换的基础行为，根据区分原则，不动产抵押合同显然是有效的，因而其得出的结论是该种转换不符合转换制度所应具备的“基础行为无效”这一要件。但是，在不动产抵押未登记情形下，基础行为应当是抵押权的设立，因为当事人签订抵押合同的最终目的并不在于合同本身，而在于抵押权的设立。转换的意义在于，当事人最初的真意行为原本无法发生效力，但通过转换，该行为得以另一法律行为的形式发生效力。那么转换所指向的对象便应当是抵押权设立行为本身，而非抵押合同。由于不动产抵押未经登记，抵押权未能设立，在当事人不予以补正其效力瑕疵时，其在法律上最终被认定为无效。
第二，将未经登记的瑕疵抵押行为推测为当事人之间存在保证意思，不仅符合和最接近当事人的真实意思，而且现有的行为外观也能够使得该保证意思圆满生效。在不动产抵押未登记情形，虽然抵押权最终未能设立，但从抵押合同等其他行为外观来看，易推知抵押人在签订合同时存在抵押担保的意思，[28]即抵押人愿意在债务人未能按约偿还债务时，就其提供的抵押财产承担责任。从本质上看，则是抵押人愿意为该项债务提供担保，只不过其最初的意思表示是提供物的担保。那么，在物的担保因瑕疵抵押而未能成立的情况下，将该担保责任转换为人的保证，应是最接近于当事人的真实意思。
第三，从实际履行情况来看，即便是物的担保，抵押人用以承担抵押责任的也是抵押物折价或变价、拍卖后的价款，其结果与转换后的保证责任并无实质区别。在司法实践中常有的情况是，法院在审理类似纠纷时，直接判决抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，这也是转换制度适用于类案时被诟病之处。持反对意见者认为，此种转换不当地加重了抵押人的责任，因为连带责任保证有可能剥夺抵押人的期限利益。然而，在法院直接判定抵押人承担连带清偿责任的案件中，实际情况经常是，债务人未按约履行清偿义务，抵押权人实现其抵押权的条件已经具备，此时对抵押人期限利益予以保护的意义已经不大，在这种情况下，将效力欠缺的抵押直接转换成连带责任，本文认为并无不妥，这也是人的保证实现条件成就的法律后果。[29]同时，由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任，从理论上讲，该种转换确实存在着超出抵押合同范围、加重抵押人责任的可能性，但实际上此种转换的结果是，抵押人承担连带清偿责任的范围以抵押物价值为限，而非以其全部责任财产为限，实际上并未超出抵押合同约定的责任财产范围。
第四，违约责任的承担并不足以达到惩罚违约抵押人与补偿抵押权人的目的。如前所述，在不动产抵押未登记情形，抵押人承担的违约责任仅具有补充性质。也就是说，当抵押人背信违约拒不办理抵押登记时，其所要承担的只是补充性质的清偿责任；而当抵押人诚信履约办理抵押登记时，抵押人承担的是抵押担保责任，该责任使得抵押权具有优先受偿权等物权效力，本身便是一种比连带清偿责任更重的责任，且抵押人无先履行抗辩权。那么，这似乎是变相使违约的抵押人从其违约行为中获利，有悖基本诚信，也明显背离一般社会大众的公平认知。为促进当事人之间的利益平衡，根据解释上的转换，判定抵押人承担比补充责任更重的连带责任，并无不当，也并非没有依据。
因此，转换制度在瑕疵抵押案型的适用，是法官行使自由裁量权的体现。转换后的连带保证责任，具有现行法的依据与理论上的支撑，对抵押权人的保护也更为全面。
具体到本案情形，二审法院在认定张惟捷等抵押人违约责任的基础上，为进一步救济涉案抵押行为的法律效力瑕疵，主动适用了解释上的转换。本案中，当事人最初的真意行为是为案涉财产设立不动产抵押权，其根本目的在于以抵押人的特定财产为债务提供担保，而由于未办理登记，抵押权设立行为无效。诚然，以违约为由也可以达到促使抵押人履行其应尽合同义务的目的，但如前所述，违约责任可能使得违约方变相从违约行为获利。此时，不妨根据当事人签订抵押合同的根本目的，对交易作出新的评价，以另一适当的行为替换该瑕疵抵押行为，以平衡当事人之间的利益。就本案而言，通过转换，瑕疵抵押成为有效的担保行为，即抵押人各自在其提供抵押的房产价值范围内，对债务承担连带清偿责任。如此处理，则当事人之间关于为债务设立担保的目的仍然可以达到，并不违反当事人的真实意思，且有利于交易成本的节约与交易的发展。
三、总结
承上所述，债务履行期限届满而不动产抵押仍未登记，在抵押人应负全部责任，而当事人事先未有相关约定的情况下，抵押权人无法享有优先受偿权等物权法上的权益。审判实践中，根据合法有效的抵押合同，抵押权人获得法律救济的途径可归结为：第一，请求抵押人承担违约责任；第二，请求抵押人承担“非典型担保”责任；第三，在认定抵押人违约责任的基础上，通过无效法律行为的转换，将抵押担保合同转换为连带责任保证合同。本案判决即无效法律行为转换制度在瑕疵抵押情形的实际运用。本文认为，判定抵押人承担抵押合同上的担保义务，在现行法体系下缺乏足够的依据，并且仍然不足以救济抵押权人；违约责任对于救济抵押权人而言诚然有法律上的依据，但若在此基础上，通过无效法律行为转换制度的适用，将当事人基于有效担保的真意产生的责任转化为以物的价值为限的连带清偿责任，不仅更有利于意思自治的实现与交易成本的节约，对于当事人合法权益的维护也有重大意义。