吴炎 魏景峰 | 盗窃和抢夺应当以行为分类——“盲人困境”的提出

盗窃和抢夺应当以行为分类——“盲人困境”的提出

吴炎 魏景峰 北京合宏威宇律师事务所

日前，笔者拙文《承认“公开盗窃说”对司法实践的指导意义》引发了不少的讨论，大部分争论仍然集中在抢夺的“公然性”与盗窃的“秘密性”上。部分律师朋友认为，高铭暄、马克昌二位老师主编的《刑法学》（第八版）认为抢夺的客观方面表现为公然夺取公私财物的行为，而公然夺取是指采用可以使得被害人立即发觉的方式公开夺取其持有或管理下的财物，行为人是否乘人不备而夺取他人财物不影响本罪的成立，将“公然”和“秘密”作为盗窃罪与抢夺罪的区分标准，笔者认为此观点值得再次商榷。

一、抢夺“公然夺取”的定义梳理

曲新久老师在其主编的《刑法学》中，并未明确说明盗窃需要秘密，但是在界定抢夺罪的定义时明确“抢夺罪，是指以非法占有为目的公然夺取数额较大的公私财物行为。”曲教授将“公然夺取”定义为——是指不使用暴力、胁迫等强制方法，当着财物所有人或者保管人的面，公开夺取其财物。

高铭暄、马克昌两位老师则将“公然夺取”解释为——采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有或管理下的财物。

陈忠林老师主编的《刑法分论》对抢夺罪的定义则最为特别，体现了旧抢夺说向新抢夺说的转向，不仅将“公然夺取”重新定义为“突然夺取”——是指以被害人没有预料到的动作很快地从被害人手中将财物夺去，同时也将“乘人不备”引入了抢夺罪——是指被害人没有防备。但笔者认为，被害人没有防备和被害人没有预料到是重复定义，故陈忠林老师的抢夺说本质仍为单一特征，即“突然夺取”（公然夺取）。

几位老师均为我国刑法届翘楚，高马二位教授常年主编高教版《刑法学》，曲教授坐镇法大，陈教授执掌法学重镇西政刑法多年，其学术观点相当时间占据我国抢夺罪主流地位。

二、对抢夺“公然夺取”的解构

结合笔者前述“公然夺取”观点梳理，高、马、曲三位老师观点均突出“公然夺取”之公然，而非夺取。认为“公然”是以使被害人得立即发觉的方式的公开夺取。陈忠林老师定义抢夺时并未写入“公开”，而是强调抢夺行为的“突然性”。

但台湾地区刑法学者对抢夺的定义却截然相反，基本都强调“不法腕力”，即抢夺的重点不在“公然或突然”而在于“夺取”。如曾淑瑜教授将抢夺行为定义为——突然施暴（物理力）使被害人来不及抗拒（尚未达到使被害人不能抗拒之程度）。林山田教授也认为——抢夺必须有使用不法腕力而攫取，方为抢夺；否则，若行为人是乘店员转身取货不备之时，取去放置柜台的照相机，则属于和平窃取盗窃，而非抢夺。此外，陈子平教授亦持相同观点，认为抢夺必须有不法腕力行使始可，且必须对人的生命、身体具有危险性之物理力的行使。

在抢夺是否需要暴力的问题上，高、马、曲三位老师均认为抢夺无需使用暴力，仅需公然即可。因此，笔者认为我国大陆地区刑法学者对抢夺的传统定义应为——当着所有人或保管人的面，公开地转移财物的占有，手段既可以平和，也可以是一定程度的暴力。

三、盗窃“秘密性”的定义梳理

高、马二位老师定义盗窃罪——是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。但二位老师在描述盗窃罪客观方面时亦明确指出，本罪的客观方面一般表现为以秘密窃取的方法将公私财物转移到自己的名下。“一般”系相对于“特殊”而言，因此，二位老师其实并未完全排除特定情形下盗窃罪行为方式存在非秘密的情形。

曲老师认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。

陈忠林老师认为，盗窃是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。

陈兴良老师对盗窃罪“秘密”问题的阐述则最为详尽，他提出盗窃罪的行为是秘密窃取公私财物，因此盗窃行为具有两个特征——秘密和窃取。“秘密”是指盗窃罪在客观上是以秘密方式实施的，因而属于秘行犯。秘行犯，是指以秘密实施某一行为为特征的犯罪。应当从以下三个方面来理解秘密。第一，秘密的特定性。盗窃罪的秘密是指财物的所有人或者保管人不在场，或者虽然在场但未防备的情况下实施的盗窃行为。因而盗窃罪所谓的秘密是针对所有人来说的，是一种秘密性的行为。第二，秘密的主观性。盗窃罪的秘密是指行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或者保管人的行为，在某些情况下行为人在众目睽睽之下扒窃，他以为别人没有发现，但实际上已在他惹起注视或见识下，仍然可视为秘密。第三，秘密的相对性。秘密于公然之间是相对的，秘密窃取之秘密仅指行为人意图在财物的所有人或者保管人未察觉的情况下将财物据为己有，但不排除盗窃会在光天化日之下实施，例如行为人大摇大摆开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是在人们误以为是合法运输而未察觉情况下实施的窃取。例如犯罪分子入户盗窃，或者雇佣一个搬家公司，或自己假扮搬家公司，然后到某户人家把门锁撬掉，把东西搬走了，而邻居误以为他们是真的搬家公司来搬家。这是公然的、光天化日下的盗窃。但之所以这还是一种盗窃是因为这是背着财物所有人或者保管人，就这一点是秘密的。陈兴良老师认为“秘密”存在主观方面，然而按照刑法理论盗窃罪是目的犯，非法占有目的是主观超过要素，主观故意是对所有客观事实的认知，如认为“秘密”存在主观方面，那在阶层犯罪论中，盗窃罪的“秘密”似乎既可以在构成要件符合性阶层这一客观不法层面单独存在，也可以在有责性阶层这一主观责任层面单独存在。

四、“公开盗窃”的观点梳理

张明楷教授是盗窃“秘密说”的坚决反对者。他认为：构成要件要素是表明违法增加的要素，而“秘密性”并未增加违法程度。主张秘密性的学者认为，行为人自以为是秘密的。可是这是主观要素，而不是客观要素。“客观上是公开窃取主观上自以为秘密”的要求，明显与构成要件的故意规制机能不相符合。就笔者坚持的行为无价值理论立场而言，亦强调构成要件的个别化机能，因此如以“知道与否”来区分盗窃和抢夺，将会造成实务适用巨大的不确定性，因此时盗窃与抢夺的本质区别将不取决于行为的客观事实，而取决于行为人的主观认知。

周光权教授亦持基本相同观点。他认为，窃取是指违反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者对财物进行占有，窃取不能以暴力、胁迫的方法实施，其具体方法在所不问。所以，只要以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施秘密方法为必要条件。

台湾地区“盗窃”通说认为，窃取只要以非暴力的和平手段，违反所有权人或持有人的意思，或未得所有权人或持有人的同意，而取走持有物，即足以当之，并不是趁人不知不觉，且以秘密或隐秘的方法为必要。因此，物的所有人持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人的窃取行为并非秘密或隐秘，而是另有他人共见的情况，均无碍于窃取行为的成立，而构成窃盗罪。曾淑瑜教授认为，所谓窃取，是乘人不知，不告而取他人之财物，使脱离所有人或持有人之监督权，而移置于自己或第三人之实力支配之下，虽不限于以秘密方法行之，但通常具有秘密之性质。“秘行”并非界定窃盗罪及抢夺罪之所在。

五、“盲人困境”的提出

笔者亦认为，公然与秘密无法界定抢夺与盗窃，此处提出“盲人困境”：盲人甲坐在公园椅上休息，包放一旁空位，乙发现甲是盲人后走到空位边上在两名游客注视下将包拿走。

盲人困境中，甲受限于身体功能缺陷对包被他人夺走一事很难即时发觉，但却又存在即时发觉的可能性，而乙的拿包行为显然仅相对于“未即时发觉的甲”才属于秘密，否则就是公然。由此同一客观行为是构成盗窃还是抢夺将取决于甲是否具备即时发觉的实然状态。此处“秘密”和“公然”显然难以区分盗窃罪与抢夺罪，故传统学说必须被修正。

六、坚持“行为导向”刑法观

笔者认为，应以“行为导向”刑法观重新修正盗窃罪和抢夺罪的行为定义，应突出二者的客观行为特征即“夺取与窃取”，而非从主观认知上的“公然与秘密”来区分二者。如果抢夺罪和盗窃罪属于两个圆圈，用于界定二者的标准当然是令二罪重叠部分越小越好。当然，笔者亦认为，不可能存在完全区分二者的标准。

构成要件的类型化应以基础构成要件为根本而衍生变化，故基础构成要件的违法行为类型必须以基础单型行为作为蓝本。在确定构成要件基础类型之后，通过行为形式的修正便可进一步规范不同的违法行为类型。从财产犯罪的概念理解，犯罪行为属于对财产法益的违法行为类型，就行为方式类型而言，盗窃行为所创设的危险单纯指向财物，而抢夺行为创设的危险除指向财物之外亦指向人身，具备危及人身的危险可能性。因此盗窃系平和取财行为，而抢夺则是非平和性取财行为，只有认同二者在行为创设危险区域上存在异同，将盗窃作取得型财产犯罪的构成要件基础类型，才能在取得型财产犯罪的语境下准确区分盗窃与抢夺。

所以，柏浪涛老师在《刑法攻略》中的抢夺罪和盗窃罪分类，是较为合理的。即——盗窃是以将他人占有财物通过平和手段转移为自己占有；抢夺是对他人紧密占有之物实施暴力夺取（对物暴力）夺取财物的手段对人身具有危险性。

整理人：赵恒裕

—— 本文结束——

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