无讼阅读｜董学立：担保物权法的理解与适用

就担保物权，在本期中，苏州大学王健法学院特聘教授董学立老师将高度概括担保物权法制的发展样态：德国、日本的不动产担保物权法呈现出了“多元结构模式”与“一元规范表达”的样态；美国《统一商法典》第九编“动产担保交易法”呈现出了“一元结构模式”与“一元规范表达”的样态；我国《担保法》、《物权法》、《民法典》的动产担保物权法呈现出了“多元结构模式”与“多元规范表达”的样态等。

董学立老师从担保物权法定这一概念谈起，提出了所有权严格法定，用益物权法定缓和，担保物权内容法定、种类自由，其后，他依次谈到了担保物权法律的结构模式与规范表达、担保物权法中的“准用规则”以及担保物权的优先次序，最终提出自己的观点，我国担保物权法未来的立法选择应是一元结构和一元模式。

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对动产担保物权一元化立法模式和制度的研究，始于2005年。是年，我在山东大学法学院师从梁慧星教授攻读博士学位。对于选择一个什么样的领域作为博士学位论文的研究对象，我有一段时间陷入迷茫以致恐慌。我自然是想在已有初步研究基础的物权法领域深入研究下去，并在其中一个方面成就一篇博士学位论文。但我的一个基本能力缺陷就是，不会德语。“研究物权法领域的问题，尤其是要成就一篇博士学位论文，没有德语资料的运用，多是不可能的事情”——导师梁慧星教授亦如是说。此时，正值山东大学推出了博士研究生联合培养项目，学校出资鼓励博士研究生到境外其他知名大学接受联合培养导师的指导，进行学术研究、撰写论文。导师梁慧星教授鼓励我抓住此次机会去开阔眼界、选定研究领域、写好博士学位论文。最终，在房绍坤教授的热情帮助下，我申报并获批准去我国台湾地区东吴大学法学院，接受时任该校法学院院长、现任该校校长的潘维大教授的联合指导。在东吴大学接受联合培养期间，我有幸专门拜访了尊敬的王泽鉴教授和谢在全“大法官”。在不同的时间、不同的地点，在答复我所请教的问题时，两位前辈根据我的情况给出了令人惊奇的相同答案——研究美国《统一商法典》第九编《动产担保交易法》。

美国《统一商法典》第九编《动产担保交易法》，作为美国《统一商法典》的一编，完成于1956年。该法典第九编，开启了世界动产担保物权立法史上的一元化立法模式新时代。在此之前，美国国内关于动产上的担保物权制度处于分散、多元、不统一的状态，如同现今我国的动产担保物权制度一样。

初识一元化动产担保物权法律制度，不知其所然，更勿说知其所以然。它完全与我们百余年来建立起来的动产担保物权法制体系不同：我们接受的并习惯了的动产担保物权制度，是在物权法定原则框定下的担保物权制度，只有在法律中规定的担保物权内容和类型，才算得上是担保物权；而一元化动产担保物权制度全然抛弃了这一局限框架，任凭当事人以合意自由创设担保物权类型。我们接受的并习惯了的担保物权制度，是多元化的动产担保物权制度，分为动产抵押、动产质权和权利质权；而一元化的动产担保物权制度，在担保物权概念项下，没有再进一步的担保物权分类。我们习惯了的担保物权制度，是担保物权分类规制，因而也是制度的反复、重复的一套制度；而一元化动产担保物权制度，因不再有担保物权的分类，当然也就不会有因分类规制基础下制度的反复、重复。我们习惯了的担保物权制度，是依据担保物权的类型不同，依据担保物的种类不同，分别到不同的动产担保物权登记机构办理公示手续；而一元化动产担保物权制度，均建立了统一的动产担保物权电子登记平台，实施统一且简单的动产担保物权登记制度。我们习惯了的担保物权制度，是优先受偿次序分散、残缺、模糊的甚至错误的规范体系；而一元化的动产担保物权优先受偿次序制度是集中、完善、明晰和科学的规范体系。我们习惯了的担保物权制度，是以动产的移转占有作为动产质权设立生效要件的制度；而一元化动产担保物权制度，是将动产的移转占有作为动产担保物权公示方式之一且为对抗要件的制度。我们习惯了的动产担保物权制度，是建议请求法院代表的公权力机构参与动产担保物权之实现的担保物权制度；而一元化动产担保物权制度，是尽力让动产担保物权的实现控制在动产担保物权本身的支配效力下。总之，因结构体系的完全不同，我国延续至今的多元化动产担保物权制度与一元化动产担保物权制度之间，在包括但不限于上述各个方面在内的整个制度体系方面都表现出了完全不同的特质。一元化动产担保物权法制所具有的特质，对于一个熟识我国现有动产担保物权制度的研究者来说，已经建立起并深入内心的担保物权概念体系、制度逻辑和法制理念，且早已固化为一种完整的认知、理解和适用动产担保物权法制的前见。当已有的固化的知识前见突遇一元化动产担保物权制度的时候，其陌生感、疑惑感和距离感是可想而知的。那一段时间，我同时在翻译《美洲间组织动产担保交易法》，这是一部完全按照美国《统一商法典》第九编的结构、模式、制度和理念起草的一部区域组织示范法。我仅限于技术化的文字翻译操作，对于文字所表述内容、逻辑、理念等，实在是一时理不出头绪。

迷茫与困顿之际，好友我国台湾地区资深律师王宝藜先生将其珍藏多年的《美国统一商法典及其译著》一书（上下册，台湾中兴大学法律研究所主译，台湾银行经济研究室编印）慷慨相送。数遍翻阅该书关于第九编的译文，对一元化动产担保物权立法的来龙去脉、篇章结构、精神气质、主要内容等方面，有了初步了解。此后不久，我又有机会到美国南得克萨斯州法学院访学交流，在此期间接受该院W.戴维德·伊斯特（W.David East）教授的悉心指导，全面深入地研究美国《统一商法典》第九编，收集了并阅读了大量英文第一手资料，对美国《统一商法典》第九编总算是开始有了较全面、深入的了解和理解。在此基础上，我顺利完成了博士学位论文的写作并获得博士学位。终此历时达一年半的时间，对以美国《统一商法典》第九编为蓝本的一元化动产担保物权制度的研究，暂时告一段落。

他山之石，可以攻玉。对国外一元化动产担保物权制度的研究，重点不应在于单纯地学习和了解外国法、翻译和介绍外国法，而应将重心置于通过学习外国法的精神、理念、方法、技术等，以为我国动产担保物权法制的修改、完善与未来编纂所用。2007年我国颁布了《物权法》。随后，学界对新颁布的《物权法》的研究、解释火热了一段时间。我也把在研究一元化动产担保物权法的过程中获得的新知识、新方法、新思路、新理念等，善用在了对我国《物权法》各编尤其是担保物权编的学习、研究、解读上。以此，我陆续发表了诸如《论“在建物”上的抵押权》，载《政法论丛》2009年第2期；《如何理解物权法第199条》，载《法学论坛》2009年第2期；《动产抵押制度不合理吗》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期；《浮动抵押的财产变动与效力限制》，载《法学研究》2010年第1期；《论“正常经营活动中”的买受人规则》，载《法学论坛》2010年第4期；《“动产”概念是如何被界定的》，载《南京财经大学学报》2010年第1期；《论〈物权法〉确立的物权变动新模式》，载《法学论坛》2011年第4期；《论“担保物所有权之归属无关紧要”》，载《法治研究》2014年第1期；《对法国物权变动债权意思主义的再思考》，载《北方法学》2014年第3期；《也论“后让与担保”》，载《中国法学》2014年第3期；《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014年第6期；《我国担保物权法中的“准用性规范”研究》，载《遵循科学的自然法》，刘士国教授60华诞祝寿论文集，法律出版社2014年版；《不动产物权登记生效制度的实践困境与未来出路》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2015年第2期；《也论“新类型担保的法律定位”》，载《法治研究》2015年第4期；《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017年第5期；《建立动产担保物权统一登记制度的法体系效应》，载《法治研究》2018年第1期。成文尚未发表的论文还有：《中国担保物权法的编纂进路》《担保物权缘何可以自由》《中国担保物权法的编纂建议》等。这些科研成果的取得，有的成就了我申报并成功获得国家社科基金项目：“动产担保物权一元化立法研究”（13BFX093）；有的表达了在这些基金项目的资助之下进一步深入研究的成果。这些成果是我在这一研究领域长期从事研究的集中表达，也是完成国家社科基金项目和教育部社科基金项目的具体成果。

上述这些论文，有一个中心思想就是：我国现有的动产担保物权法制，存在结构性缺陷。我国现有动产担保物权制度的结构性缺陷，非施以结构性变革无以从根本彻底地解决。在这里我们就遇到了一个前提性理论问题：作为多元化结构体系形式存在的我国动产担保物权法制，相较一元化动产担保物权法制，是不是存在体系结构上的缺陷？如是，则一元化动产担保物权制度具有制度优势，应予以参考借鉴；如否，则可以认定，解决同一问题的不同法制方案，对于同一问题的解决具有结果上同等价值。“条条大路通罗马”，即一元化动产担保物权制度不具有可借鉴性。但如果多元化担保物权制度较一元化动产担保物权制度具有制度结构性缺陷，则对一元化动产担保物权制度的参考借鉴，将不可避免。答案是肯定的——大陆法系动产担保物权法律制度体系，自民法法典化并物权法定化以来，就具有了制度结构上的天然缺陷——没有在动产上创设不移转占有的担保物权制度。大陆法系国家在其民法典颁布之后的岁月里，又都不同程度地走上了解决本国民法典缺少规定动产上不移转占有的担保物权制度的道路。各国的道路虽有不同，但走向似乎都一样——最终都走进了“死胡同”。对于我国担保物权法制的发展来说，我国《担保法》通过扩大抵押权概念范畴的方式，即通过在传统的抵押权即不动产抵押权中植入动产抵押权，使抵押权概念由传统的抵押权即不动产抵押权演变为不动产抵押权与有限动产抵押权，以及最终在《物权法》中变为不动产抵押权与极限动产抵押权，用以解决大陆法系民法传统上没有在动产上设置不移转占有的动产担保物权的法制不足。但这一路径选择的结果却是“摁下葫芦浮起瓢”。动产上不移转占有的动产担保物权制度增设了，但该制度的增设所产生的法制度负面体系效应，却是立法者不能洞见的以及无力补救的。

通过在自然演进基础上建立起来的传统担保物权制度内部植入动产抵押权制度，来弥补传统担保物权法制缺少动产上不移转占有担保物权制度的立法不足，却意外导致了动产担保物权制度内部的结构缺陷。我将这个结构缺陷界定为立法对动产担保物权法制进行“竖切”与“横刨”而导致的结构缺陷。“竖切”将动产担保物权分为动产抵押权、动产质权和权利质权。此结构极易使立法者因过分关注“动产抵押权、动产质权和权利质权”的个性，而忽视“动产担保物权”的共性。实证研究表明，我国现有动产担保物权立法缺少动产担保物权的统一登记制度和动产担保物权的统一优先受偿次序规则。此两项“统一制度”的缺失，将使现有的动产担保物权制度的实际适用大打折扣。“横刨”将动产抵押权、动产质权和权利质权分层为该类动产担保物权的概念、担保物、担保合同，担保物权设定、公示、效力、实现、消灭等9个制度层面依次渐续结构。这一结构体系，使同一层面的担保物权制度在不同种类动产担保物权中出现规范重复、不一致、矛盾、漏洞等。实证研究表明，我国动产担保物权制度在上述9个层面都存在不同程度的结构缺陷。

结构性缺陷，不是通过细枝末叶地对现有担保物权法的完善就能够解决好的。这就是我们渴望借此民法典分则编纂之际，执意提出并坚持须对我国动产担保物权法制进行理性重构的原因所在。

我建议，将我国现有的担保物权法制恢复到传统的不动产担保物权法和动产担保物权法的二元体系结构。不动产担保物权即不动产抵押权，这一制度经过了几百年的自然发展，到今天可以说已经至臻至善，对其略加应景修改完善即可完成编纂工作；动产担保物权包括但不限于现有的动产抵押权、动产质权和权利质权等典型动产担保物权，还包括所有权保留、让与担保、融资租赁以及保理等非典型动产担保物权，以及当事人依合意在动产上创设的为担保债权实现的对特定财产变价的优先受偿权利等。在动产担保物权概念项下，未来立法不应再依据什么标准对动产担保物权进行分类规制，应在“动产担保物权”概念项下进行一元化动产担保物权法的编纂。质言之，即对动产担保物权参照国外成熟的一元化动产担保物权法制进行建构。以制度体系重构，求结构弊端根除，达善法善制之治。由此，我国未来的意定担保物权法制就分为不动产担保物权法、动产担保物权法。不动产担保物权法和动产担保物权法又均被层分为概念、担保物、合同、设立、公示、效力、实现、消灭等渐续的规范制度体系。这一结构体系，在整体上照顾到了物权法关于物权分类的物之不动产、动产基本分类，在分体上关切到了动产担保物权法之多元化结构所导致的结构性弊端。可谓是外形结构体系上之回归，内里精神理念上之前移。

来源：法之治