广州律师：涉外定牌加工是商标性使用？剖析假冒注册商标罪之无罪理由
作者：何国铭律师 广东广强律师事务所
关键词：商标性使用 假冒注册商标罪 无罪辩护 专业律师 涉外定牌加工 注册商标专用权
《刑法》对假冒注册商标罪的罪状描述是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。”在我的前几篇文章中，已经谈到了“未经注册商标人许可”的基于合同纠纷而引发的商标犯罪问题，也分别撰写了如何从“同一种商品”及“同一商标”为视角来进行无罪辩护，至于“情节严重”多关乎是非法经营数额的问题，这里面主要涉及销售金额的计算与刷单，有兴趣者可回看我之前的文章。今天我们来重点谈谈“商性标使用”，注意哦！这个点也是假冒注册商标罪案件的焦点，也能成为无罪的理由。
关于商标性使用的问题有很多，最让我印象深刻的是涉外定牌加工问题。何谓“涉外定牌加工”？涉外定牌加工，俗称"贴牌"生产，又称OEM，指的是国内加工方受境外商标权利人或商标使用人的委托，按照其要求生产加工产品，在加工的产品中粘贴境外委托人的商标，并将加工后的产品全部交付给予境外委托人，产品不在境内销售的一种模式，比如说我们非常熟悉的富士康。从法律特征上来看，定牌加工有些类似于我国《合同法》中的加工承揽。
当前，由于我国《商标法》并无具体的规定，实务界与理论界对涉外定牌加工是否属于民事侵权尚且有较大的争论，各地法院的判决也是不尽相同的，甚至出现了相互矛盾的情况，正反双方争论的焦点主要集中在涉外定牌加工是否属于“商标性使用”，是否会对国内注册商标的商品造成混淆。切换到刑事领域，这一争论也成为被追诉人是否构成假冒注册商标罪的一大关键点。
我们举一个实证案例。赵某代表某泵业公司与缅甸WHITE LAMB LIMITED（白羔羊公司）签订了一份委托加工合同，约定由某泵业公司为其生产“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”、“SHINIGE”商标的水泵。委托方白羔羊公司提供了上述涉案商标的委托书，但却未提供其系注册商标权利人的证明文件。
赵某接到订单后交由某泵业公司负责生产，该公司生产完委托合同中的“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”三种注册商标的水泵后，泵业公司的法定代表人郑某认为商标权利存在问题，便要求停止生产余下的“SHINIGE”牌水泵，并将已经生产的上述三种注册商标的水泵堆放于厂区门口。
后来，市监局执法人员在对某泵业公司内进行检查时，发现了上述注册商标的水泵。其中“СΟКΟΛ”商标水泵213箱、“РУБИН”商标水泵230箱、“ΟРЁΛ” 商标水泵105箱，合计548箱1077台，经认定价值人民币146995元。
经查明，白羔羊公司在缅甸注册了“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”、“SHINIGE”四个商标。在国内，“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”的权利人系王某，其生产的水泵主要销往新疆乌鲁木齐，国外主要销往已申请马德里条约保护的哈萨克斯坦等中亚五国，但王某的涉案商标水泵却未在缅甸或越南注册，也未在缅甸或越南销售。
我们可以看到上述三个商标在我国已被王某注册，但在缅甸，其注册人是白羔羊公司。基于注册商标的专有使用权是具有地域性的，双方在各自地域都有该商标的使用权。但对于赵某及涉案泵业公司接受白羔羊公司的委托，在中国国内生产涉案三种商标的水泵，然后全部交由白羔羊公司在缅甸销售，其是否侵犯到王某的注册商标使用权？
这起案件可以确定商品同一种及商标同一个，非法金额已经达到了假冒注册商标罪的入罪数额标准，并且确实是未经王某的授权与许可。但从这起案件的判决结果来看，办案检察院认为商标权利人王某的商标虽在国内和哈萨克斯坦等中亚五国享有注册商标权利，却未在缅甸或越南取得商标权利和进行销售，目前无证据证实涉案假冒注册商标的商品已在或将在境内销售，现有证据难以证实某泵业公司、赵某的行为对被害人利益造成实质性损害，所以赵某与某泵业公司均不构成假冒注册商标罪，该案最终以无罪结案。
对检察院的不起诉理由进行分析，我们能够发现办案人员的思考着重点在于注册商标专用权是否受到实质性的损害，其是从该罪名背后所保护的法益来进行论述的，而非拘泥于构成要件的形式，而这也是判断涉外定牌加工是否构成商标侵权的重点。
部分办案人员认为即使涉案公司所加工的产品通过出口的方式，全部交付给国外委托方，但考虑到当前国际贸易交流及国内公民出国旅游，不排除该贴牌加工的产品被购买后，存在回流的可能，由此也会对本土已注册的商标造成混淆，也会对商标权利人造成实际性的利益损害。由此，被追诉人应当构成假冒注册商标罪。
对于涉案定牌加工是否会侵权的问题，我们需要考虑以下三个因素，被追诉人贴牌是否属于商标性使用？贴牌将产品在流通环节是否突破了地域性原则，给国内公众造成混淆？其是否会对国内已注册的商标造成损害？在刑事犯罪案件案件中，我们所要思考的重点就应该在于贴牌行为本身是否属于“商标性使用”，这成为判断该该类型案件是否应定性为假冒注册商标罪的核心问题。
何谓“商标性使用”？根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“商标性使用”指的是“将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”商业活动是对商标性使用规定的一类兜底性规定。事实上，任何的商标只有在市场上方能体现其价值，商标的保护应当限定在商业性质的市场交易，这里的商标使用也应限定在商业活动中。
在定牌加工的模式下，外国委托方的商标与国内商标人的商标均属于合法注册的商标，商品的销售地域与商标专用权的保护地域也是各自分离的，涉外定牌加工的产品是由境外合法注册商标人的委托下而生产的，最终也是全部直接出口，在客观上并不流入国内市场，所以在国内贴牌加工注册商标的商标不能视为商业性活动，其与市场内的同种商品不存在重叠及交叉，因此不可能在现实中的商品交易中造成混淆，不可能模糊商品来源，所以不会导致国内注册商标使用人的合法权利受损。
当前，实务界与理论界对涉外定牌加工是否属于民事侵权尚且有较大争论，那么在条件更为严格的刑事犯罪领域，就更不应该认定构成假冒注册商标罪。以政策的立场来看，涉外贴牌加工现象会涉及到国家经济政策、国内商标人、加工方以及国外定作方德国多方的利益，国内部分城市以其廉价劳动力为优势，为国外企业加工轻工产品，假如我们一概将此类情形列入犯罪的范畴，必然会对我国的出口贸易及经济增长带来负面影响。因此，司法实践应当在平衡各方的利益上，寻找最大限度的共赢。