XX银行抵押权败诉案例在审查审批中的启示

案件争议焦点

本案例为XX银行XX分行与河南省腾飞建筑有限公司金融借款合同纠纷，案件争议的焦点在：XX银行XX分行的抵押权是否能够对抗腾飞公司的建设工程价款优先受偿权？

案件基本情况

本案为金融借款合同纠纷，XX银行XX分行作为债权人请求真一公司偿还承兑汇票垫付款2.48亿元及相应利息，并要求担保人瑞昇公司等承担相应的担保责任。瑞昇公司的案涉1#、2#、3#、4#厂房由腾飞公司于2012年承包建设，因发包人瑞昇公司仅支付1954万元工程款，尚余2498万元工程款未能支付，瑞昇公司与腾飞公司于2014年1月20日签订《抵偿协议书》，约定以案涉2#、4#厂房及附属部分抵偿2137万元工程款，并约定上述抵偿的厂房及其附属部分所占用的土地一并抵偿。后因瑞昇公司未能办理产权过户登记手续腾飞公司诉至法院，河南省平舆县人民法院于2016年3月15日作出判决对上述《抵偿协议书》的效力予以认定，并据此判令瑞昇公司协助腾飞公司办理案涉2#、4#厂房产权变更登记手续。嗣后河南省平舆县住房和城乡建设局根据法院作出的协助执行通知书向腾飞公司颁发了案涉2#、4#厂房的房屋所有权证，但土地使用权证未办理变更登记。

瑞昇公司与腾飞公司签订《抵偿协议书》后，2014年3月25日、3月26日，瑞昇公司与XX银行XX分行签订两份《最高额抵押合同》，以案涉1#、2#、3#、4#厂房及对应的土地使用权为真一公司向XX银行XX分行的债务提供抵押担保，并办理上述厂房及土地使用权的抵押登记。案涉1#、2#、3#、4#厂房及土地使用权的抵押权自登记时已依法设立。

本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的土地使用权抵押给XX银行XX分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的土地使用权XX银行XX分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题存在争议。

判断依据

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据该条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，因此本案中承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款，是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。

根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，以及第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定中所体现出来的房随地走、地随房走的“房地一体”处分原则，在发包人与承包人协议约定以建设工程折抵工程价款的情况下，用于折抵的建设工程及其对应的土地使用权应当一并作为抵偿标的物，且承包人对此享有优先受偿权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条关于“以建筑物抵押的，该建筑占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定中体现的房屋、土地单独抵押可产生房地一并抵押的法律效果的原则，在腾飞公司与瑞昇公司约定以2#、4#厂房折抵工程价款的情况下，虽然通过法院协助执行仅办理了2#、4#厂房房屋所有权的变更登记而未办理相应土地使用权的变更登记，但也不影响土地使用权一并抵偿的法律效果，就该2#、4#厂房及相应的土地使用权均应认定为已经折价抵偿给腾飞公司。

就抵押权与建设工程价款优先权的顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，据此，腾飞公司通过折价对案涉2#、4#厂房所享有的建设工程价款优先受偿权作为法定优先权仍然优先于XX银行XX分行的抵押权。虽然抵偿协议签订并办理过户登记后，因案涉2#、4#厂房的所有权归于腾飞公司使得腾飞公司对案涉厂房所享有的优先受偿权与所有权因混同可归于消灭，但因2#、4#厂房上同时存在XX银行XX分行的抵押权，且所有权的变更登记发生于抵押权设定之后，因此腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，XX银行XX分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权。

对审查审批的启示

房地产项目融资作为我行的主要业务板块之一，在我行占据重要的地位。对于房地产开发项目的审查，在要求提供土地抵押或在建工程抵押的同时，建议查看建设工程施工合同的总包主体，让总包单位出具放弃建设工程款优先受偿的承诺函；或者在我行贷款支付给总包单位后，要求出具工程款已结清的证明；以避免我行抵押权落空的风险。

参考资料：最高人民法院（2018）最高法民终497号判决