耿宝建 | 行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题
行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题
最高人民法院 耿宝建
本文原刊于《行政法学研究》2017年第3期
摘要：行政处罚是行政机关管理社会生活的最重要手段之一，处罚类案件也始终占据各类行政案件数量的首位。研究行政处罚类案件裁判，为研判行政处罚实践及依法行政之现状，提供了有益样本。从司法审查结果的数据分析来看，处罚类案件有其自身特点，值得关注。从案件裁判中也发现，一些疑难问题仍亟待明确。如：行政处罚的识别方法，行政处罚中行为、种类与幅度的解释方法，下位法“设定”与“规定”的权限，负责人集体讨论决定的范围，违法所得的确定标准，行政处罚与政府信息公开的衔接、相对人知情权的保障等等。实践问题总具有别样的生命力，本文提出上述实践问题，以待理论上的进一步廓清和立法适时的归纳、总结与回应，循此，行政法亦得以不断发展。
关键词：行政处罚 司法审查 数据变化 疑难
一、处罚类案件总体情况
行政处罚是行政机关管理社会生活的最重要手段之一，行政处罚引发的行政案件数量也始终占据各类行政案件数量首位。2011年至2016年六年间，全国共受理行政一审案件约100万件，其中行政处罚类案件近14万多件，占全部行政一审案件的14%左右。处罚类案件数量明显高于行政许可、行政裁决、行政强制、行政补偿等类型的案件数量。从不同类型案件裁判结果对比分析来看，处罚类案件的行政机关的总体败诉率并不高。究其原因，主要有以下三方面：一是行政处罚法及相关法律规范较为完善；二是行政处罚的事实和证据标准较高；三是行政机关内部审查程序以及内外监督体系较为完善。具体而言，六年间处罚类一审案件裁判结果相关情况如下[1]：
2011年，审结一审行政处罚类案件23059件。其中，裁定驳回起诉594件，占全部结案数的2.6%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉12759件，占全部一审结案数的55.3%；以判决方式结案5044件，占全部一审结案数的21.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求3911件，占全部一审结案数的17.0%；判决被告败诉1707件，占全部一审结案7.4%，占以判决方式结案的33.8%。[2]
2012年，审结一审行政处罚类案件25077件。其中，裁定驳回起诉468件，占全部一审结案数的1.9%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉15089件，占全部一审结案数的60.2%；以判决方式结案4478件，占全部一审结案数的17.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求3642件，占全部一审结案数的14.5%；判决被告败诉1186件，占全部一审结案4.7%，占以判决方式结案的26.5%。
2013年，审结一审行政处罚类案件21571件。其中，裁定驳回起诉445件，占全部一审结案数的2.1%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉11979件，占全部一审结案数的65.5%；以判决方式结案5362件，占全部一审结案数的24.9%；判决维持和驳回原告诉讼请求4375件，占全部一审结案数的20.3%；判决被告败诉1325件，占全部一审结案数的6.1%，占以判决方式结案的24.7%。
2014年，审结一审行政处罚类案件19514件。其中，裁定驳回起诉751件，占全部一审结案数的3.8%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉8469件，占全部一审结案数的43.4%；以判决方式结案7115件，占全部一审结案数的36.5%；判决维持和驳回原告诉讼请求5825件，占全部一审结案数的29.9%；判决被告败诉1537件，占全部一审结案数的7.8%，占以判决方式结案的21.5%。
2015年，审结一审行政处罚类案件22774件。其中，裁定驳回起诉2057件，占全部一审结案数的9.0%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉5929件，占全部一审结案数的26.0%；以判决方式结案11394件，占全部一审结案数的50.0%；判决维持和驳回原告诉讼请求9326件，占全部一审结案数的41.0%；判决被告败诉2286件，占全部一审结案数的10.0%，占以判决方式结案的20.1%。
2016年，审结一审行政处罚类案件19742件。其中，裁定驳回起诉1855件，占全部一审结案数的9.4%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉4732件，占全部一审结案数的24%；以判决方式结案9805件，占全部一审结案数的49.7%；判决维持和驳回原告诉讼请求7906件，占全部一审结案数的40%；判决被告败诉2050件，占全部一审结案数的10.4%，占以判决方式结案的21%。
总体而言，2011年至2016年的六年间共审结一审行政处罚类案件131737件。其中，裁定驳回起诉6170，占4.7%；原告主动申请撤诉和被告改变原行政行为原告撤诉58957件，占44.8%；以判决方式结案43198件，占32.8%；判决维持和驳回原告诉讼请求34985件，占26.6%；判决撤销或部分撤销、确认违法等被告败诉10091件，占全部一审结案数的7.7%，占以判决方式结案的23.4%。
表一：2011年—2016年全国一审行政处罚案件结案情况统计表[3]
表二
二、处罚类案件基本特点
通过与其他行政案件裁判结果的数据对比，处罚类案件明显具有以下特点：
一是裁定驳回起诉比例总体不高。2015年全国行政一审审结案件中，裁定驳回起诉高达18.2%，2016年更是达到22.4%。这主要是由于立案登记制实行后，不少法院将登记立案误解为收件立案，不再对起诉是否符合法定条件进行审查，大量不属于行政诉讼受案范围、不符合行政诉讼起诉条件、可以直接裁定不予立案的案件，进入审理程序并被裁定驳回。[4]从对中国裁判文书网公布的文书大数据分析来看，近两年因不属于受案范围、超过起诉期限、不具备当事人主体资格、重复起诉等原因被驳回的案件数量有较大幅度的增长，行政诉讼信访化倾向有所显现，值得研究和应对。[5]尽管如此，处罚类案件的裁定驳回起诉率，仍然明显低于其他行政案件的裁定驳回起诉率。对此，一个初步的解释是，处罚类案件一般都有确定的行政处罚决定书，诉讼标的识别较为容易，且行政处罚决定书制作也较为规范，基本能够正确交待起诉权利和起诉期限，原告能够据此及时提起行政诉讼。当然，处罚类案件的裁定驳回起诉率受立案登记制的影响，同比也有较大幅度上升。裁定驳回起诉率的上升，对全面分析评估立案登记制改革提供了一个不同的视角，对理性认识行政案件数量增长提供了一个样本，对行政诉讼诉权理论研究提出了新的挑战，对行政案件简易程序和繁简分流制度的完善提出了新的要求。
二是行政处罚类案件质量相对较好。结合上表，2011年以来，在以判决方式结案的全部一审案件中，行政机关平均实体败诉率始终在30%以上。较高的行政机关实体败诉率（加之较高比例的撤诉（和解）率），为客观、公正评价行政诉讼制度提供了重要指标，有助于扭转行政诉讼“官官相护”[6]和公众对行政案件原告“胜诉难”的传统认知。[7]当然，行政机关实体败诉率较高，既说明司法监督力度不断加大，也说明行政行为质量仍存较大提升空间。而与传统的“处罚乱”、“处罚滥”的认知不同，处罚类案件的行政机关败诉率始终低于其他类型案件中行政机关败诉率。2011年以来，处罚类一审案件中，行政机关总体败诉率基本在5%至10%之间浮动，在人民法院判决结案的一审处罚类案件中，判决结案中行政机关败诉率甚至从2011年的33.8%下降至2016年的21%，呈显著下降趋势。这似乎表明近年来行政处罚执法的合法性水平有明显提升。
三是实体判决率逐年上升，撤诉率逐年下降，两者呈负相关。处罚类案件中，法院的实体判决率从最低17.9%上升至49.7%，而撤诉率从最高60.2%下降至24.0%。这既能够印证行政处罚质量总体上升，也表明法院和法官对于处罚类的案件，更加倾向于进行实体裁判而非反复协调。实体裁判率上升和撤诉率下降，既反映经过司法改革，法官裁判更具有独立性，更能够反映司法的形式理性；也反映由于案多人少压力，法官没有过多的精力去组织协调；管辖制度改革，也让协调和解的难度和成本上升，协调和解成功率下降。不能忽略的是，近年来最高司法机关对裁判和调解政策的调整，也是重要因素。
总而言之，与其他类型的行政案件相比，处罚类案件既体现着行政案件的一般特点，也具有自身的特色。研究处罚类案件的裁判结果，为研判行政处罚现状，提供了一个有益样本。从既有的数据预判：越来越多的行政处罚将被诉至法院，处罚类案件数量占各类案件数量首位的情况仍将持续，撤诉（和解）率可能仍呈下降趋势，而行政机关败诉率将维持窄幅波动。同时，行政机关败诉判决虽然总量不大，但伴随典型案件的广泛传播，对行政处罚执法将产生明显的示范效应，对相对人维权提供重要参考。
三、审判实践中反映的几类疑难问题
通过对中国裁判文书网公开的处罚类裁判文书的大数据梳理，我们发现，虽然处罚类案件已成为各级法院审理的常规案件，但仍存在诸多亟待明确和解决的疑难问题。主要集中在以下几个方面：
（一） 行政处罚的识别方法需要完善
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）未对行政处罚作出立法定义，仅仅列举了常见的行政处罚种类。一般认为，行政处罚是行政机关依法对行政相对人的违反行政法上义务行为所给予的一种法律制裁。[8]实践中，对某一行为是否属于行政处罚，经常引发争议，并引发是否适用《行政处罚法》以及相对人程序性权利如何保障的争论。比如《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”在《行政处罚法》的立法过程中,《行政处罚法》草案曾经将责令改正列为行政处罚的一种,但有专家提出责令改正不应当是一种处罚，对任何违法行为均应予以改正。因此，《行政处罚法》未将责令改正作为行政处罚。一般认为，“责令改正”、“责令限期改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施，要求当事人改正其违法行为，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态，避免一罚了之。有文章即指出，责令改正的法律属性既不是行政处罚,亦非行政强制措施,而是一种行政管理措施。[9]值得研究的是，不同的法律法规规章规定了大量性质各异的“责令改正”、“责令限期改正”等表述，比如责令停止违法行为、责令停止侵权行为、责令停止经营活动、责令停止房地产中介服务业务活动、责令停止销售、责令停止发布广告、责令停止使用、责令停止屠宰活动等等。这些是否都不属于行政处罚，仍然需要结合法条个案判断。特别是在《行政处罚法》明确将“责令停产停业”定性为处罚的背景下，不论是行政执法还是司法如何准确地在众多的“责令”行为中，准确识别行政处罚和行政处理，显然是一个挑战。台湾地区学者也发现典型的行政处罚（秩序罚）之外，其他单行法中还规定了大量的禁止、停业、关闭工厂等不利益处分，作为制裁方法。台湾的一项研究资料统计，作为处罚手段的行政制裁可以分为九类共160多种。
另一个争议的问题是“限期拆除”性质问题。一般认为“限期拆除”不属行政处罚，而是违法建设无法采取改正措施的，由主管部门责令违法行为人在规定的期限内无条件拆除违法建筑物的行政处理。然而，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）对“责令限期拆除”的定性却存在冲突。根据《土地管理法》第八十三条[10]，责令限期拆除是行政处罚，相应地作出责令限期拆除决定，应当遵守《行政处罚法》关于主体、程序和救济权利的规定。但根据《城乡规划法》六十四条[11]，责令限期拆除则不是行政处罚。国务院法制办在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和国法秘研函〔2012〕665号复函都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于'行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的'限期拆除’，第六十八条规定的'责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”然而，司法裁判中城乡规划部门的责令限期拆除决定，未遵循行政处罚程序的，却可能被认定违法。[12]
如果说，不同法律规定不一致尚能理解，同一法律的同一表述被赋予不同性质，就更难进行准确识别。国土资源部曾就《土地管理法》等法律规范中的“收回土地使用权”的性质问题，专门作出《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（〔1997〕国土〔法〕字第153号），该意见指出：收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。该《意见》详细列举了10个法条中的7种情形为行政处理，3种情形为行政处罚。界定标准似乎遵循以下原则：如果是由于相对人存在违法行为，行政机关收回土地的，定性为行政处罚；如果相对人没有违法行为，而是由于不再继续使用、使用年限已经届满、城市建设发展需要和城市规划的要求等公共利益需要提前收回的，则定性为行政处理。但仔细分析该《意见》的10种情形，对“连续二年未使用的”土地，导致土地权利减损的，在不同的法条中，却被分别定性为行政处罚或者行政处理。此种分歧，既有立法技术不完善、法律语词不可避免的模糊性等原因，也有基于管理实践复杂性造成的处理方式多样性等原因。
总之，《行政处罚法》未对行政处罚作出清晰明确的定义，或者说难以作出定义，甚至即使是作出了定义，仍然难以回答实践中遇到的问题。因为任何语言包括法律语言都具有一种“空缺结构（open texture）”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。[13]丹宁勋爵也曾指出：“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的。” 14因此，对众多的影响相对人权益的行政行为，如何界定是否属于行政处罚，一方面要寄希望于立法尽可能的清晰明确，更加便于识别和判断，另一方面要转变思路，不纠缠于是行政处理还是行政处罚的争论，而是通过制定《行政程序法》，统一行政程序，强化正当程序原则，规定对当事人权利造成较大减损的行为，不论是行政处罚还是行政处理，都遵循同样的权利告知、听取陈述申辩，广泛赋予相对人听证的权利等。
（二）对“行为”、“种类”和“幅度”解释方法需要统一
审判实践就下位法规定与上位法已经规定的行政处罚的“行为”、“种类”和“幅度”是否一致，行政机关和司法机关仍常存分歧。一些下位法也有意无意地扩张处罚职权，突破上位法的规定。与行政机关经常对上位法有关处罚的“行为”“种类”和“幅度”规定进行扩张性解释不同，法院尤其是最高法院则往往坚持限缩性解释。比如最高人民法院法行〔2000〕36号答复就认为，《食盐专营办法》第二十五条规定，无食盐准运证托运或者自运食盐的，由盐业主管机构没收违法运输的食盐，而《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“1倍以上3倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第二十五条有关“对货主处以违法运输的食盐价值３倍以下的罚款，对承运人处以违法所得３倍以下的罚款”规定不一致。此答复所指称的不一致，表现在以下几个方面：首先，处罚下限不一致。下位法提高了处罚的下限为1倍以上，违反了上位法“3倍以下”（含0倍）的限定。其次，处罚幅度不一致，上位法对货主和承运人作了不同的处罚规定。其中货主以违法运输的食盐价值确定，承运人以违法所得来确定，而下位法混淆了两者不同的责任确定方式，一律以“盐产品价值”来确定。最后，计算标准不一致。在计价的产品范围上，上位法规定仅明确“食盐价值”，而下位法则扩大为“盐产品价值”。最高法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的复函》（法函[1993]16号）也指出表明，在“渔船”是否属于可以没收的“渔具”问题上，要从违法行为社会危害性和处罚对相对人权益的影响上综合衡量，而修改前的《渔业法》第三十条仅规定“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具”，并未规定可以没收渔船，因此原《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条有关可以没收渔船的规定，与渔业法规定不一致。[14]再如，在另外一些案件中，法院认为建筑法对工程监理单位转让监理业务的行为，规定给予“没收违法所得”等处罚，没有规定“罚款”，地方立法不能对该行为给予“罚款”；同样，法律对违法行为规定给予“罚款”，地方在制定实施办法时，不能规定对行为给予“没收违法所得”。
（三）下位法“设定”与“规定”权限有待厘清
《行政处罚法》有关处罚的“设定权”和“规定权”的条文是明确的，即法律可以设定各种类型的行政处罚权；行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。尚未制定法律、法规的，国务院部委和有权的地方政府制定的规章，可以对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。而在上位法已经设定了行政处罚的情况下，下位法需要作出具体规定，只能在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定，不得超越上位法有关哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。但是，难题在于，为了贯彻落实上位法规定，下位法必然要对上位法予以具体细化；而一旦下位法使用了与上位法不一致的语词，就必然涉及到下位法的具体细化是“设定”还是“规定”的争论，以及是否违反上位法的判断问题。
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于地方性法规对法律中没有规定的行政处罚行为可否作出补充规定问题的答复》就对已经制定上位法和未制定上位法两种情形下，下位法能否对违反行政管理秩序行为，“补充”规定行政处罚，给出了不同的答案。该答复指出，对于违反食品卫生法，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的行为，食品卫生法已经明确作出了行政处罚规定的，在制定有关的实施办法时，必须在食品卫生法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚。对食品卫生法中没有规定行政处罚的行为，不能作出补充规定；而《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》是在没有法律、法规的情况下制定的地方性法规，因此可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
需要明确的是，上位法虽然对行政管理相对人行为作出禁止性规定（ “禁止”），或者规定相对人不得实施某种行为（“不得”），但是未设定具体的罚则，下位法同样不能增加规定处罚罚则。之所以如此理解，是因为基于惩罚与教育相结合原则以及比例原则，即使相对人实施了上位法规定的禁止性行为，但也并不意味着就必然要受到处罚。既然上位法已经意识到存在某种违法行为并且禁止此类违法行为，却未对该行为设定行政处罚，也就意味着上位法认为此类违法行为无需处罚，因而下位法制定实施办法时也就不能自行设定行政处罚。在实践中，如果出现了立法者立法时未能认识到新类型的违法行为和违法现象且具有应受处罚性的，也只能通过法律解释的方式将其纳入现有法条。
而判断下位法的规定与上位法是否一致，审判实践多遵循以下标准：
第一，上位法对违法行为规定较为原则，下位法结合实际作出的具体规定，文字表述虽有不同，一般不认为不一致。比如《环境噪声污染防治法》第四十七条和第五十八条规定，在已竣工交付使用的住宅楼进行室内装修活动，应当限制作业时间。未按规定采取措施，从家庭室内发出严重干扰周围居民生活的环境噪声的，由公安机关给予警告，可以并处罚款。《江西省环境污染防治条例》 第三十三条就对具体的时间限制作出规定，即禁止夜间（２２时至凌晨６时）和午间（１２时至１４时）进行产生噪声的建筑施工和室内装修及其他作业。《新余市城市管理行政处罚裁量权执行标准》进一步明确，首次出现违法行为，给予警告，不予处罚；警告后仍不改正的，处200-400元罚款；属屡教不改的，处500元罚款。江西省和新余市的上述规定，虽然与上位法的表述并不完全一致，但仍属对上位法规定的具体化，不能认为违反了上位法。
第二、下位法对上位法规定违法行为的具体化，一般不认为不一致。比如《劳动法》第一百零一条仅规定用人单位无理阻挠劳动行政部门行使监督检查权，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定，用人单位实施下列行为之一的，应认定为劳动法第一百零一条中的“无理阻挠”行为：（１）阻止劳动监督检查人员进入用人单位内（包括进入劳动现场）进行监督检查的；（２）隐瞒事实真象，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；（３）拒绝提供有关资料的；（４）拒绝在规定的时间和地点就劳动行政部门所提问题作出解释和说明的；（５）法律、法规和规章规定的其他情况。从立法目的和法律解释方法来看，上述意见对“无理阻挠”行为的具体列举，符合上位法立法精神，未背离上位法条文，也就不能认为违反上位法。同样，《郑州市劳动和社会保障局行政处罚自由裁量标准》无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门实施劳动保障执法的，分别确定了三种行政处罚自由裁量标准：轻微违法，未造成危害后果或者不良社会影响的，可以责令改正，并处以2000元以上10000元以下的罚款。一般违法行为，影响劳动保障行政部门工作的，可以责令改正，并处10000元以上15000元以下的罚款。严重违法，造成严重危害后果或者不良社会影响的，可以责令改正，并处15000元以上20000元以下的罚款。此类裁量标准，本质上是对不确定法律概念的具体化，是行政机关的自我约束，原则上亦应当得到支持。
第三、上位法虽然规定相对人不得实施某项行为，但未对实施该行为设定行政处罚，下位法增加规定处罚的，构成不一致。比如，产品质量法规定生产者不得擅自启封被封存产品，但对于生产者违反规定擅自启封被封存产品的行为没有规定处罚，地方性法规规定生产者擅自启封被封存产品的，处封存产品价值5倍以下的罚款，即违反了上位法的规定。最高人民法院在[2010]行他字第82号《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》中进一步指出：“在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚” 。[15]
第四，国家尚未在某一领域制定法律、行政法规，但其他领域的法律、行政法规的某些条文规定行政处罚，下位法规定新的处罚，是否构成不一致，则应全面考察分析。比如，《传染病防治法实施办法》第六十六条规定，违章养犬的，造成咬伤他人或者导致人群中发生狂犬病的，由县级以上政府卫生行政部门责令限期改正，可以处５０００元以下的罚款；情节较严重的，可以处５０００元以上２００００元以下的罚款。而《广州市养犬管理条例》第四十五条规定，未申请养犬登记的，由公安机关扣押犬只，责令三日内申请办理登记，可以对单位处每只犬五千元罚款，对个人处每只犬二千元罚款；逾期不申请补办的，没收犬只。
回答上述两个法律规范有关处罚的规定是否冲突，首先要明确以下问题：一是《传染病防治法实施办法》是不是《广州市养犬管理条例》的上位法？二是《广州市养犬管理条例》有关处罚的规定，是首次“设定”，还是对上位法处罚内容的“规定”？三是《传染病防治法实施办法》虽提及“违章养犬”以及“养犬”应当登记许可，并规定了相应的罚则，但能否认为《广州市养犬管理条例》只能在《传染病防治法实施办法》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内细化规定？四是《广州市养犬管理条例》的相关处罚规定，是否应当不予适用？笔者认为，对上述所有的回答似乎都应当是否定的；《广州市养犬管理条例》相关处罚规定并不违法。我们不能将上位法中有关某一领域的某一个法律条文规定，就完全理解为此行政管理领域的上位法法源，且《广州市养犬管理条例》的立法说明中列举了《行政处罚法》《治安管理处罚法》《动物防疫法》《广州市高空环境卫生管理规定》等作为立法依据，并未将《传染病防治法实施办法》作为立法依据。
（四）负责人集体讨论决定的案件范围急需界定
《行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。但法律对各行政管理领域需要集体讨论决定的案件范围，并未予以列举。这造成不同地区、不同层级的行政机关以及不同司法裁判中，对同一类行政处罚是否需要集体讨论决定标准不一。解决此类争议的最佳方式是，法律规范明确规定案件范围。而一些部委就对本系统负责人集体讨论决定案件范围予以明确。如《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第二款、《商务行政处罚程序规定》第三十七条，都列举了需要由负责人集体讨论决定的案件范围。一些部委规章虽未直接规定全国统一的集体讨论决定的案件范围，但规定由各省、自治区、直辖市主管部门根据实际确定本地区的重大、复杂案件的标准，并以此确定集体讨论决定的范围。这些都为统一执法和司法尺度，为法院认定是相关行政处罚否违反了行政程序提供了标准。
需要讨论的问题是，规章和规范性文件未明确案件范围，行政机关又未对重大、复杂案件集体讨论决定，应当如何裁判。显然，人民法院可以对是否属于“情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚”情形，作出个案判断，并依法作出裁判。但是，在部门规章对案件范围未作规定的情况下，司法机关间的个案裁判，却可能难以统一，容易出现同案异判，并给行政执法带来困扰。比如，行政拘留作为严重影响被拘留人人身自由的处罚，是否需要公安机关负责人集体讨论决定，就仍有争议。公安机关一般主张，公安机关内部对治安拘留建立了完善的法制审核和负责人审签制度，且治安拘留量较大，如全部要求集体讨论决定，难以操作，而只能通过规章等规范性文件，规定部分拘留决定要集体讨论决定。因此，法院对拘留决定是否都应经过负责人集体讨论决定，就必须综合考虑各种因素，分析必要性和可行性。在法律法规和规章等规范性文件未对案件范围作出规定的情况下，人民法院以未经过集体讨论决定为由，作出行政处罚决定程序违法的认定，应当慎重。当然，根本上解决此问题，相关部委应抓紧立法，落实《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》有关“完善行政执法程序”中提出的明确听证、集体讨论决定的适用条件，以部委规章等规范性文件的形式，或者要求下级主管部门制定相应文件，确定本行政管理领域需要行政机关负责人集体讨论决定的案件范围。
（五）违法所得的确定标准亟待统一
《行政处罚法》未规定“违法所得”的确定标准。由于确定标准不一、违法行为社会危害程度各异，加之不同行政管理领域管理惯例不同等原因，不同行政机关对违法所得认定存在明显差异。有学者研究发现，相关职能部门对违法所得的认定，发布了大量的“通知”、“批复”、“答复”、“复函”和“函”，并规定了以下几种确定标准16：
一是将从事违法活动所取得的全部收入认定为违法所得。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定“违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算”。
二是将违法从事生产、经营活动所取得的销售收入认定为违法所得。农业部办公厅《关于认定违法所得问题的函》（农办政函（〔2012〕38号）、《关于认定蚕种违法所得问题的函》（农办政函〔2014〕15号）即持此类观点。卫生部《关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》还将食品售出后尚未收到的货款认定为违法所得。
三是将违法收入扣除合理成本后的部分认定为违法所得。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、第三条、第四条、第五条和第七条关于“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则”的规定以及关于“违法生产商品的违法所得”、“违法销售商品的违法所得”、“违法提供服务的违法所得”和“违法承揽的案件”违法所得的计算规定等，均将收入扣除合理支出后的部分认定为违法所得。
四是根据案情分别作出不同认定。如国家食品药品监督管理局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74 号）规定：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的'违法所得’，是指'实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的'违法所得’是指'实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的'违法所得’是指'售出价格与购入价格的差价’。”
五是将被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益认定为违法所得。国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》（工商公字〔1999〕第310号）规定：“滥收费用所得属违法所得。”该局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕第313号）第一条明确规定：“'违法所得’是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况：……（3）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（4）不应当收费而收取的费用。”
可以说，行政管理中“违法所得”的认定，主要是依照国家部委的解释和答复，司法裁判一般也尊重并参考部委专门解释——除非此类专门解释明显不合理，或者明显侵犯被处罚人权益。在法律法规未对“违法所得”计算方法作出规定时，认定“违法所得”，可以考虑以下几个方面：一是要不让违法者获得利益，以达到行政处罚对违法行为的惩诫和吓阻作用；二是要考虑违法行为的性质和情节以及违法行为人的主观状态；三是要遵循比例原则以及惩罚与教育相结合原则，坚持过罚相当；四是要注意违法经营的物品，是否具有物的有用性。违法但仍具有有用性的，可以考虑扣除成本；而违法且国家禁止流通的物品，如毒品、枪支弹药、假冒伪劣商品等，则可以不扣除成本。
（六）处罚信息公示制度有待完善
将公民、法人和其他组织受到行政处罚的信息，通过特定的平台向全社会公示，既是打造透明政府和法治政府的重要环节，也是完善国家治理体系，督促相对人知法守法，提高违法成本，建设诚信体系不可或缺的环节。行政处罚等企业信息的公示，是政府减少对企业直接干预，从依靠行政监管手段向注重运用信用监管手段的转变的重要方式，是对传统监管方式方法的重大革新。随着政府信息公开案件的逐渐增多，此类问题逐渐浮出水面。根据《企业信息公示暂行条例》的规定，企业应当将受到行政处罚的信息在20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示：企业未依照前款规定履行公示义务的，工商行政管理部门发现应当责令其限期履行。根据《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》，工商行政管理部门适用一般程序作出行政处罚决定的相关信息，也应当向社会公示。公示的信息主要包括行政处罚决定书和行政处罚信息摘要。作出行政处罚决定的工商行政管理部门和行政处罚当事人登记机关在同一省、自治区、直辖市的，作出行政处罚决定的工商行政管理部门应当自作出行政处罚决定或者行政处罚决定改变之日起20个工作日内，将行政处罚信息通过本省、自治区、直辖市工商行政管理部门企业信用信息公示系统进行公示。行政处罚信息摘要的内容包括：行政处罚决定书文号、行政处罚当事人基本情况、违法行为类型、行政处罚内容、作出行政处罚决定的行政机关名称和日期。实践中存在的问题，既有依法应予公示未公示，也有违法公示的问题，如不依法公示，不依法履行监督职责，公示了应当删除的商业秘密、个人隐私等内容。解决这些问题，既要做好与《政府信息公开条例》等法规的衔接，也需要现有信息公开各平台的互联互通和资源共享，还应当将处罚信息的公示，与《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度、加快推进社会诚信建设的指导意见》等规定措施相协调，以发挥各项公开公示制度的合力。
参考文献
[1]行政许可、行政强制等其他类型案件的数据分析情况，参见耿宝建：《行政机关负责人出庭应诉指南》，法律出版社2016年版，第142页。
[2] 本文所指的被告败诉案件，包括判决全部撤销、部分撤销、判决变更、判决履行法定职责、判决确认违法或无效、判决赔偿以及因被告改变原行政行为原告撤诉案件。被告败诉率和判决结案被告败诉率的区别在于，前者以全部一审结案数为分母，后者仅以判决方式结案数为。
[3] 特别说明：此表仅列举了部分与本文主旨有关的数据，故裁定数和判决结案数之和与结案总数细微差距，全部数据请参考历年中国法律年鉴及司法统计公报。
[4] 立案登记制后的实施情况和分析，参见耿宝建：《立案登记制改革的应对和完善——兼谈诉权_诉之利益与诉讼要件审查》，载耿宝建《裁判的方法》，人民法院出版社2016年版，第3页。
[5] 本文所指行政诉讼信访化，是指极少数当事人将行政诉讼作为手段，反复多次提起诉讼，试图以此对行政机关施加影响，获得利益；也包括极少数当事人明知其诉讼请求不会得到法律支持，但由于诉讼低成本等原因，仍然坚持起诉、上诉和申请再审，穷尽现有司法救济渠道；还包括一部分已经经过多年处理的历史问题，通过申请信息公开、行政复议和履行法定职责之诉等理由，进入行政诉讼环节。
[6] 与司法审查制度已经有上百年的国家相比，中国行政诉讼法对合法性审查的要求是“宽”还是“严”，中国法院对行政机关的监督“松”还是“紧”，或许并不会有标准答案。似乎在法律适用和法律解释上，由于立法不精细和尊重管理实践需要，法院过于尊重行政机关尤其是中央部委对法律规范的理解，而在行政程序和行政事实认定问题上，行政诉讼法的规定似乎更严于法治发达国家，中国法院的司法审查似乎并不仅仅止于“复审”层面，而是更加积极地发现“真实”。法治国家建设语境下行政诉讼制度的功能定位，本身就是一个值得深入研究的课题。相关比较，部分来源于陈弘毅、潘佳：《对中国行政法的反思：一个香港的视角》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》，2012年第4期。
[7]关于行政诉讼胜诉难的传统认知，参见汪庆华：“中国行政诉讼：多中心主义的司法”，载应星、汪庆华主编：《中国基层行政争议解决机制的经验研究》，上海三联书店2010年版，第131页。
[8] 章剑生著：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社，第355页。
[9]李孝猛：《责令改正的法律属性及其适用》，载《法学》2005年第2期。
[10] 《土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。”
[11]该法第六十四条规定，“ 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
[12]比如湖南省高级人民法院（2015）湘高法行再终字第2号行政判决就认为，衡阳市城乡规划局一方面认为责令停止建设，限期拆除不是行政处罚，但另一方面在对案房屋第二层建设进行处理时，衡阳市城乡规划局又明确作出的是责令停止建设，限期拆除行政处罚决定。事实上衡阳市城乡规划局已将责令停止建设，限期拆除作为行政处罚行为。终审法院因此认为，衡阳市城乡规划局在作出的责令停止建设通知书和限期拆除通知书之前，没有告知申诉人作出两个通知的事实、理由、依据，及申诉人依法享有的权利，违反了《行政处罚法》第三十一条有关“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，构成程序违法。
[13]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页。
14转引自刘庸安：《丹宁勋爵和他的法学思想》，《中外法学》1999年第1期。
[14]其后，立法机关为了填补此法律漏洞，在修订后的《渔业法》第四十一条增加规定“可以没收渔具和渔船”，以避免上下位法的冲突。
[15] 耿宝建、姚宝华：《〈鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，载《人民司法》2014年第6期 。
本文原刊于《行政法学研究》2017年第3期。感谢作者惠寄电子文本并授权本公众号发表。转载请保留出处，并注明转载自“规制与公法”（ReguLaw)公众号。
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