情节严重当区分 虚假诉讼获轻判丨冠文刑辩团队某虚假诉讼案＂情节之辩＂取得成功
来源：编自冠文刑辩团队承办案件（人称均为化名）
牛某虚假诉讼案
——“情节严重”认定标准的把握
【起诉指控】
2014年5月，被告人牛某利用K公司实际控制人文某向其借款之机，将K公司股东和法定代表人变更为茹某。
2015年4月13日，被告人牛某指使袁某、茹某到T市公证处，由茹某代表K公司和袁某签订借款250万元的虚假借款协议，并申请T市公证处对该借款协议进行公证，同时提供其制造的虚假银行流水作为K公司向袁某借款的凭证。T市公证处依据上述材料，作出公证书和执行证书。
2015年6月12日，被告人牛某指使袁某以此债权公证书、执行证书，向T市法院申请强制执行。2015年6月23日，T市法院作出执行裁定书，裁定查封K公司所有的房地产与执行标的250万元等值部分，查封期限三年。同年8月，T市法院向K公司发出执行通知书，责令K公司立即履行法律文书所确定的全部义务，并承担迟延履行期间的债务利息。
经鉴定，上述被查封的房地产价值523万元。
2017年8月，文某发现其公司房地产被T市法院查封后，质问被告人牛某有关查封事宜。牛某见事情败露，遂指使袁某、茹某签订虚假和解协议，并让袁某向T市法院申请撤销强制执行。2017年9月12日，T市法院作出执行裁定书，解除对K公司房地产的查封。
公诉机关认为，被告人牛某采取伪造证据的手段，捏造事实，取得公证债权文书，并向法院申请执行，致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出的公证债权文书，情节严重，其行为构成虚假诉讼罪。
【争议焦点】
1、牛某指使他人进行债权公证、申请执行、法院立案执行、下达查封裁定的时间均发生在《刑法修正案九》（以下简称《刑九》）实施之前，《刑九》实施后只有一个申请撤销执行的行为。牛某的行为是否应当以《刑九》规定的虚假诉讼罪定罪处罚？
2、如果以虚假诉讼罪定罪处罚，是否构成指控的“情节严重”？
【辩护过程】
一、关于溯及力的问题
公诉机关指控的该笔犯罪行为，经阅卷对于事实部分我们认为没有异议，但认为在法律适用上存在“刑法溯及力”这一问题。在梳理本案事件时间顺序时，发现牛某指使他人进行债权公证、申请执行、法院立案执行、下达查封裁定的时间均发生在2015年11月1日即《刑法修正案九》实施之前。而在《刑法修正案九》实施之后，本案相关被告人的行为其实只有申请撤销执行的行为，但该行为是在消除之前申请执行行为产生的危害后果，没有造成新的法益损害。根据最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条规定，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。该规定意为持续犯可适用修订法追究刑事责任。但本案中，申请执行的行为发生在《刑法修正案九》出台之前，根据刑法理论，持续犯要求行为与不法状态同时持续，在《刑法修正案九》出台之后，被告人没有再实施犯罪行为，只有查封状态的持续，行为不再持续，因此不能适用持续犯的规定追究被告人牛某虚假诉讼罪的刑事责任。
二、关于“情节严重”
虽然我们认为从刑法溯及力问题来讲，本案行为不构成虚假诉讼罪。但我们进行大量的案例检索，发现绝大部分案件法院观点均是将查封状态的延续视为行为的延续，从而认定构成虚假诉讼罪。因此我们将更多精力放在情节辩护上，本案有一份《价格认定结论书》的证据，认定K公司被查封房地产的价值523万元，公诉机关将该起犯罪行为认定为“情节严重”。我们认为，本案没有达到“情节严重”的标准。根据《虚假诉讼司法解释》，虚假诉讼罪“情节严重”的标准为：致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施，造成他人经济损失一百万元；严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力；致使他人债权无法实现，数额达到一百万以上；非法占有他人财产，数额达到十万元以上；致使他人因为不执行人民法院基于捏造的事实作出的判决、裁定，被采取刑事拘留、逮捕措施或者受到刑事追究。本案中，法院查封K公司的行为并没有对文某和公司造成实际损失，一是文某和K公司本身就与他人有债务纠纷，K公司在牛某申请执行前已被用于抵押担保；二是目前卷宗材料中并没有客观证据表明K公司因为这笔虚假诉讼行为有财产损失，或是导致他人债权无法实现，或是被非法占有财产；三是牛某在法院查封了K公司房地产后，并未继续采取强制执行措施，且在案发前均解除查封；四是本案中关于K公司的工业用地和厂房价格为523万的司法鉴定，因违反《刑诉法司法解释》九十八条不能作为定案依据使用。综上，我们认为公诉机关认定牛某虚假诉讼行为达到“情节严重”不能成立。
【法院观点】
《虚假诉讼解释》第三条规定了认定为虚假诉讼情节严重的几种情形。本案中，法院在执行中虽然查封了K公司房地产，但涉案查封的房地产尚未被处置，在卷证据不能证明K公司因查封行为而受到实际的经济损失情况，同时袁某已申请撤销执行，并解除了对涉案房地产查封。故在卷证据不能证明牛某等人的行为达到严重妨害司法秩序，或者给他人合法权益造成特别严重侵害的程度，不属于刑法规定的虚假诉讼“情节严重”的情形。