承包协议系无效合同，工程总价下浮5%的约定亦无效
作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
一、案例索引
最高院《浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）最高法民终849号，审判长欧海燕，裁判日期二〇二〇年十月二十一日。
二、案情简介
发包方：陕西广厦投资发展集团有限公司
承包方：浙江宏成建设集团有限公司
2011年11月12日（招标之前），宏成公司作为承包商（乙方）与发包商广厦公司（甲方）签订承包协议。工程名称为汉中广厦东方明珠小区，建筑面积约260000平方米。承包范围：施工图纸范围的所有工作内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证，包括预埋部分，不发包除外。不发包范围：土方工程、电梯、高压配电、消防、采暖、门窗、铁艺护栏等。甲方分包项目配合费：消防工程总价的4%，塑钢窗门总价的2%，电梯工程总价的3%，其它分包项目按分包总价的1%计取，土方工程不计取配合费。承包方式为施工总承包。工程价款以工程最终结算为准。工期：按照国家定额工期提前15%定位投标工期和合同工期。双方约定开工日期为2011年12月30日以前。因甲方建筑工程手续或甲方其他原因造成工程停工的工期相应顺延。质量等级：合格。同时创建长安杯奖单体工程1-2个。工程造价计算方法：根据图纸、图纸答疑、发包范围及设计变更为依据计算工程量。材料价格执行《汉中建设工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格执行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调整外，其他材料均不作调整。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。工程达到初验退还剩余的保证金。工程款支付：工程竣工验收合格，手续齐全10天内付到实际完成工程造价的90%，剩余工程款项结算后一个月内付至工程总价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，按有关文件执行。保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定。违约责任：甲乙双方在合作过程中，如果出现违约事项，则由违约方承担违约责任并赔偿由于违约给对方造成的经济损失。工期每提前一天或推迟一天，按合同价的万分之一对等处罚。协议还对其他事项进行了约定，即经双方核对确认的工程预算造价一次性包定，除设计变更的甲方签证外，一律不作变动。工程建设期内如遇国家或地方的政策性调整，无论高低均不作调整。人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）。乙方承诺以双方确认的总承包价下浮5%（但甲方供应材料和进入材差部分的材料不下浮）。
一审中因双方认可合同范围之内的工程造价以备案合同确定的33986.28万元为准，鉴定机构认为其只针对变更造价作出说明，总承包价下浮，不属于鉴定范围，根据公平原则及工程市场实际情况，故不再考虑此优惠问题。
一审法院认定合同范围内工程造价为33986.28万元，工程造价未下浮5%。发包方不服向最高院上诉。发包方广厦公司上诉称：《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）系双方真实意思表示，对该协议中工程总造价下浮5%的约定应予支持。
争议焦点：一审未按照合同约定对工程造价下浮5%是正确？
三、最高院裁判摘要
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份合同系本案双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，可参照上述合同结算价款。
广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。另外，最高院还认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。
四、启示与总结
本案是最高院2020年10月21日作出的二审判决，2020年11月3日发布在裁判文书网上的，浏览566次。应该说目前是最高院最新的案例了。本案承包协议是实际履行的协议双方没有争议的，争议的是承包协议无效，承包协议中关于工程总价下浮5%的约定是否有效？之前最高院建工司法解释一中明确规定是施工合同无效工程竣工验收合格参照约定结算价款（折价补偿）。对清单计价模式下是参照合同约定的单价或总额价。对定额计价模式下是参照合同约定的定额、材料价格（信息价）、费率及下浮率。鉴定单位是这么做的，法院也是这么判的。近几年，对下浮率问题，在分包（转包）合同中，法院定性为管理费，按实际发生计取（一般酌定5%以下）。本案为发包方与施工方之间下浮率，法院定性为优惠，施工合同无效，下浮率的约定约无效，即发包方无权享受这个优惠。本案当中，最高院还认为承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效，这关系到欠付工程款的利息计算的起算点问题。
最高认为施工合同无效，下浮率无效、付款节点无效，实质是倒逼和规范建设市场，达到诉源治理的目标。