郑超：构成要件故意与构成要件过失的提法没有必要
论故意与过失的犯罪论体系性地位
古典立场的坚持与修正
从评价角度而言，在故意与过失的判断问题上，将认识要素作为意志要素前提的通说观点存在疑问。故意与过失的区分重心在于行为人针对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的认识与认识可能性的差异，认识与认识可能性的判断属于责任阶段所要考察的内容。通常所认为的故意所具有的“认识+意志”两要素当中，只有“认识”要素才最终起到了区分故意与过失的机能，“意志”要素并非责任的内容，而是先于“认识”率先进入到了“构成要件行为”当中，并定义了行为的不法及其程度上的强弱。在诸如防卫过当、假想防卫、假想防卫过当等场合，没有必要先承认构成要件故意之后再在责任阶段变行为为过失，只要行为具有“意志”即属于构成要件行为，不需要在构成要件阶段就先区分出行为属于故意行为还是过失行为，故意与过失的判断完全可以放到责任阶段。因此，发挥犯罪个别化机能的并非只有构成要件还应该包括责任，构成要件故意与构成要件过失的提法没有必要。
关键词 故意 构成要件故意 责任故意 认识意志
一、问题的提出与论证的方向
二、对故意、过失认定标准的疑问——兼谈假想防卫、防卫过当的罪过形式
三、意志要素无法区分故意与过失但影响不法程度
四、认识要素属于区分故意与过失的责任要素
五、结语
意志要素不论是作为一种主观要素附属于认识要素也好，还是如本文所主张的“属于一种影响客观不法程度的行为要素”，都无法否认故意与过失的区分重点一直在于认识层面。在将故意与过失的评价标准统一为“认识与认识可能性的区分”之后，故意犯可以被视为过失犯的一种“加重犯”。一言以蔽之，在危险增加的基础上对客观要件事实有认识并去实施该行为即是故意行为，如果在危险增加的基础上对客观要件事实仅具有认识可能性则只能成立过失，如果连认识可能性也不存在则缺乏非难的必要。由是观之，概率的高低本身并不决定行为人的故意与过失，对极小概率的事实存在认识形成的依旧是故意，对极大概率的事实仅具有认识可能性的场合所形成的依旧是过失。[50]在这一结论的基础上，本文最后对以上的论证内容总结如下：
第一，过意/过失的区分属于责任阶段的内容。
将认识作为意志的前提和基础的观点需要通过改造意志的内容让其偏离日常行为意义才能实现自圆其说，这种改造最终也为“构成要件故意+责任故意”的主张提供了自洽空间。但正如本文一直强调的，没有必要在构成要件阶段将某种存在认识错误的实行行为先行定性为故意，再在责任阶段又变其为过失。其实，即便按照这种区分构成要件故意与责任故意的观点，最终起到区分故意犯与过失犯机能的依然还是责任阶段当中的“认识”要素而已。如果是这样，那构成要件故意/过失概念的存在意义则值得反思。当然，理论也可以走向另一个模式，即否定责任故意/过失的存在，仅保留构成要件故意/过失。但这样一来，责任阶段被剩下那点内容（比如，责任能力、责任阻却事由等等）完全可以基于同样的理由将其都纳入构成要件当中，这无疑将导致符合构成要件与成立犯罪没有了区分的必要。
第二，故意/过失的区分是一个围绕认识所产生的问题。
不可否认，自古以来在故意犯与过失犯的理解与区分上，往往强调的是“意”而非“知”，正如“故意”一词所描述的“故者，意也”，与之相对“过失”则如《晋书·刑法志》所言“不意误犯谓之过失”，对此有解释观点认为“指危害结果的发生不是出于行为人的本意”。[51]然而，此时的“意”是一种情绪性的“意欲”还是指认识层面的“意图”？抑或是两者兼而有之？其实，在古代社会，“故”的对立面除了“失”之外同时也存在着“过”“误”等等，甚至“不知”在某些情形下也属于过失犯罪。[52]以杀人为例，除了“故杀”与“过失杀”之外，同时还存在着“戏杀”“误杀”等形态。[53]因此，近现代立法意义上所谓的“过失”不仅仅指行为人“不意”同样还可以指“不知”等情形。
现代刑法理论当中，在故意与过失的判断标准上存在着意志说与认识说的对立，但即便是持意志不要说的观点也并非否认意志的存在，而仅仅是认为通过对认识的判断即可以推断意志的内容而已。如黎宏主张的，在判断是否属于故意时，“有无意志因素的判读，以行为人对自己的行为会引起危害社会的结果有明知即认识，但没有打消实施该行为的念头为准”;[54]而对于过失的判断，“行为人对犯罪结果是否具有'预见’，就成为认定过失犯的关键。”[55]笔者同意这一见解。同时值得注意的是，张斐注律时言“知而犯之谓之故，意以为然谓之失”, [56]这一解释已然等同于在现代意义上区分故意与过失上的“认识说”。换言之，我们可以简单认为，知其不可为而为之属于故意，不知其不可为而为之则属于过失，“知”（认识）的判断标准与内容才是区分故意和过失的关键。