挪用后又贪污如何定罪从河南省鲁山县人民法院审判委员会原委员吴大憨案说起
▶图为鲁山县纪委监委办案人员对吴大憨案件中有关问题进行探讨。 杨朝辉 摄
特邀嘉宾
冯进辉 鲁山县监委委员（鲁山县纪委监委第五监督检查室原主任）
张国庆 鲁山县纪委监委案件审理室主任
杨五昌 鲁山县纪委监委第九审查调查室主任
柯新颖 舞钢市人民检察院员额检察官
李伟军 舞钢市人民法院员额法官
编者按
这是一起人民法院执行人员利用职务之便，侵吞、挪用案件执行款被查处的案件。本案中，吴大憨作为鲁山县人民法院审判委员会委员、执行二庭庭长，其违法犯罪有何特点？吴大憨被指控的多起贪污事实中有两笔案件执行款也是挪用公款的数额，对于这两笔款项，是否应同时认定为贪污和挪用公款的犯罪数额？吴大憨两次挪用案件执行款共计10万元用于理财，但在理财赎回以后再次将此10万元借给他人使用收取利息，同一笔款项被挪用两次应当如何认定挪用数额？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
吴大憨，男，1968年4月出生，曾任河南省鲁山县人民法院执行局副局长兼执行二庭庭长、正科级审判员、审委会委员。
一、贪污。2013年4月至2016年6月，吴大憨利用职务上的便利，在办理有关执行案件工作中，侵吞案件执行款共计372033.62元。其中，2013年4月，吴大憨在河南省某公司与某建设公司建设工程合同纠纷案执行过程中，利用职务上的便利，侵吞案件执行款138533.62元。2013年7月，吴大憨在河南某园林景观绿化公司与平顶山某公司工程合同纠纷案执行过程中，利用职务上的便利，侵吞案件执行款17万元。
二、挪用公款。2012年12月至2017年4月，吴大憨利用职务上的便利，多次挪用案件执行款5867515.8元用于个人理财和他人经商。其中，2012年8月，吴大憨为方便流转执行款，在中国工商银行鲁山支行理财经理李某某（另案处理）的推荐下，办理了一张具有理财功能的“金卡”，并开通了“灵通快线”活期理财功能，吴大憨同意并授权李某某用该卡操作购买理财产品。至2017年4月，吴大憨先后挪用12笔执行款累计5867515.8元购买理财产品，获利19158.33元。2015年7月、2016年8月，吴大憨先后两次挪用执行款共计10万元借给李某某经商，收取利息4万元。
吴大憨主动投案，如实供述了自己的罪行，构成自首，并主动上缴全部违法所得，法院对其减轻处罚。
查处过程：
【立案调查】2020年11月16日，鲁山县监委对吴大憨涉嫌严重违法问题立案调查，并于11月20日对其采取留置措施。
【政务处分】2020年12月31日，鲁山县监委给予吴大憨开除公职处分。
【移送审查起诉】 经指定管辖，2020年12月31日，鲁山县监委将吴大憨涉嫌贪污罪、挪用公款罪移送舞钢市人民检察院依法审查起诉。
【提起公诉】2021年2月5日，舞钢市人民检察院以吴大憨涉嫌贪污罪、挪用公款罪，向舞钢市人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年8月6日，舞钢市人民法院以贪污罪判处吴大憨有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元；以挪用公款罪，判处吴大憨有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。
1.吴大憨作为鲁山县人民法院审判委员会委员、执行二庭庭长，其违法犯罪有何特点？吴大憨案件为何在异地起诉审判？
冯进辉：2020年8月，鲁山县纪委监委根据群众举报对吴大憨涉嫌在办理一起执行案件中向申请执行人索要现金和购物卡有关问题进行核查。根据取证情况并经分析研判，鲁山县监委对吴大憨立案调查并采取留置措施。在得知被调查后，吴大憨写出材料，交代了其挪用案件执行款购买理财产品问题。
吴大憨违法犯罪有两个明显特点：第一、有章不循，有规不依，知法犯法。最高人民法院早在2006年就发布了《关于执行款物管理工作的规定（试行）》，其中第十条明确规定：执行款专户的款项需要支付时，执行人员应当填报有关支付案款审批表，报经执行局长或主管院领导审批后，交由财务部门办理。但是，吴大憨在2011年4月担任鲁山县人民法院执行二庭庭长以后，无视规定，绕开法院财务部门，未经执行局长或主管副院长同意，在银行办理银行卡，并使用该卡存取案件执行款。第二、费尽心机，巧取豪夺，不择手段。吴大憨每办理一起执行案件，总是挖空心思，利用申请执行人急于获得执行款的心理，寻找各种理由向申请执行人索要钱财或直接在其经手的执行款中扣除。靠着这种方式，吴大憨累计侵吞案件执行款37万余元。
张国庆：考虑到吴大憨系鲁山县人民法院正科级审判员、审委会委员，工作期间涉嫌贪污、挪用公款犯罪，其主要犯罪地及主要任职地均在鲁山。鲁山县人民法院作为案发单位不宜对该案进行司法审判，为保证公平公正审查起诉和审判案件，依据《河南省关于在查办党员和监察对象等涉嫌违纪违法犯罪案件中加强协作配合的规定（试行）》，鲁山县监委提请平顶山市监委商平顶山市人民检察院对该案进行了异地起诉。
2.吴大憨提出，其在李某某的推荐下办理了一张具有理财功能的“金卡”，主观上是为方便流转案件执行款，没有挪用公款的故意，因此不应该认定其犯挪用公款罪。如何看待该意见？
杨五昌：吴大憨提出，其办理银行卡或理财卡的根本目的是为了工作，方便执行款的发放，没有挪用公款的主观故意，且理财卡中款项是临时放在卡中的，没有影响到执行工作，及时足额发给了申请执行人，不属于挪用公款。对此，我们认为，挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的，动机如何不影响挪用公款罪成立。具体言之，挪用公款罪在主观方面有以下特点：1.挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可，违反规章制度私自动用公款。2.挪用的本意，是指公款私用、移用、占用、借用。行为目的是为了使用，而非占有公款。3.挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有擅自借用特性。即便挪用后不能归还，也不是出于行为人的主观故意占有，而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。
本案中，吴大憨及其辩护人否认其挪用公款的主观故意，且称没有造成任何不良后果。但综合相关证据，吴大憨在办理上述银行卡时，李某某获知吴大憨是为了方便流转执行款，为了完成任务，就向其推荐办理“金卡”并开通“灵通快线”活期理财功能，吴大憨将该卡的密码告诉李某某并授权李某某用该卡随时操作入账的公款购买理财产品，至2017年4月，吴大憨和李某某先后挪用12笔执行款累计586万余元，全部用于购买理财产品，共获利1.9万余元。吴大憨对李某某用其银行卡购买理财产品知情且并未反对，具有明显的挪用公款的主观故意，足以认定其和李某某构成共同挪用公款罪。
3.辩护人提出，在指控的第一件贪污事实中的38533.62元和第二件贪污事实中的17万元已经属于挪用公款数额的组成部分，应当从贪污数额中扣除，如何看待该意见？
柯新颖：挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪。一般情况下，两者容易划分，但在特殊情形下，定性上可能发生混淆。两者的不同表现在：第一，两者侵犯的客体不同。两种犯罪虽然都侵犯公共财产权，但侵犯程度不同，社会危害性也就不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分等全部权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。第二，两者主观故意不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。判断挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。第三，两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有；而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款。
吴大憨在被指控的第一件贪污事实中的38533.62元已经属于挪用公款的一部分：2013年4月，吴大憨收到一起案件的全部执行款598533.62元后，将其中的498533.62元存入其工商银行卡中，剩余10万元以现金形式侵吞。其存入银行卡中的498533.62元随后被挪用购买理财产品，理财产品到期后，吴大憨从上述498533.62元中转账支付给申请执行人46万元，将本应支付的剩余部分38533.62元予以侵吞。在被指控的第二件贪污事实中的17万元同样属于挪用公款的一部分：2013年7月，吴大憨收到一起案件执行款222万元，全部存入其工商银行卡中并购买理财产品，一个月后，吴大憨仅支付给申请执行人205万元，剩余的17万元予以侵吞。综合以上证据，吴大憨在侵吞两起案件执行款38533.62元和17万元之前，其挪用公款购买理财产品的犯罪行为已经完成，独立构成挪用公款罪，挪用公款行为结束后吴大憨将执行款部分据为己有的行为又独立构成贪污罪，所以，构成挪用公款罪和贪污罪的数额应当独立计算，不存在重复认定。
4.辩护人提出，吴大憨借给李某某经商用的10万元案件执行款属于二次挪用，不应重复认定为挪用数额。对此，同一笔款项被挪用两次应当如何认定挪用数额？
李伟军：2015年7月，吴大憨通过银行转账将5万元案件执行款（曾挪用用于理财）借给李某某用于做生意，2016年5月，李某某将本金及利息偿还给吴大憨。2016年8月，吴大憨将5万元案件执行款现金（曾挪用用于理财）借给李某某使用，2020年10月，李某某向吴大憨清偿本金和利息。两次借款吴大憨共挪用公款10万元，共收取利息4万元。
对于辩护人的意见，关键在于对挪用公款罪犯罪数额的认定如何把握，目前我国刑法及相关司法解释并无对多次挪用同一公款如何认定的规定。审判实践中各地做法也不一样。有的认为应累计计算，有的认为挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。我们认为，同一公款被多次挪用认定数额时不应累计计算。行为人多次挪用同一笔款项，侵犯的是同一笔公款的使用权，如果造成损失也限于该笔款项内。因此，不应对多次挪用同一笔公款的数额累计计算。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。基于此，是否具有归还情节是多次挪用公款犯罪金额应否累计计算的重要考量因素。《解释》第四条规定情形仅是多次挪用公款具有归还情节中的一种类型，并不能涵盖实践中多次挪用公款且具有归还情节的所有情况。根据《解释》第四条制定逻辑来看，规范明显对具有归还情节作了肯定性评价，鼓励行为人能够积极归还相应款项，并给予较轻的刑法评价。基于对立法原理的把握，可以将本罪犯罪数额认定的一般规则概括为：多次挪用，不具有归还情节的，犯罪金额应当累计计算，多次挪用，具有归还情节的，犯罪金额不应当累计计算。
本案中，吴大憨先后两次挪用同一笔公款的犯罪数额认定，其基本判断标准是“同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额”。吴大憨先后两次将10万元案件执行款已经挪用用于理财，但在理财赎回以后再次以借款形式进行挪用，确实存在同一笔款项被两次挪用情况，虽然两次挪用均有收益，但应当认定单次挪用数额，重复挪用行为可以作为量刑情节予以考虑。对于辩护人的意见，法院予以采纳。