借名买房行为，司法实务中如何认定？
高杉峻按：借名买房，在审判和执行环节，近年来都是热点问题。本文作者就该问题展开了详实的实务分析，是办理同类案件的有力参考。不过就该问题的趋势性判断上，我和作者并不一致，（2020）最高法民再328号判决，应理解为借名买房合同效力将趋向于从严认定的信号。
题问：如何认识司法实务中的借名买房行为？
借名买房的成立标准、法律后果及其最新争议
作者｜刘传牧（杭州律师，房地产与投融资业务，微信号：lcm1991AD）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
2010年，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）发布，拉开了我国房地产市场调控的大幕。
一方面，各主要城市近期发布或正在施行的地方政府房地产调控文件均为一般规范性文件，但内容规定却触及私权自治、税收法定、信贷政策调整等多个层面，而其本身却缺乏明确上位法规定，制定程序亦不完备，因而此类房地产调控文件的合法性备受质疑（参见陈承堂：《临时性调控政策的合法性检讨》，载于《法学》，2011年第4期，第35-41页）。另一方面，部分学者亦从国家宏观调控的必要性出发，以经济社会学的价值判断为视角，一定程度认同房地产调控的合法性或合理性（参见郑少华：《“限购令”的法律解释》，载于《法学》，2011年第4期，第41-43页）。
在房地产调控政策日趋严厉的背景下，首当其冲进入司法实践的便是大量借名买房法律纠纷的出现。此类纠纷中，借名人往往不符合特定城市的购房资格要求，于是转而寻求与具有购房资格的出名人合作购房，通过书面或口头约定由借名人出资并实际享有标的房屋的权益，而由出名人作为对外购房人与第三方订立房屋买卖协议并登记为产权人，在一定条件成就如借名人具备购房资格时再进行相应不动产权属的变更登记。
本文将立足于司法实务，暂时抛开合法性或价值判断的逻辑，从借名买房的认定标准、借名买房的法律后果及其最新争议等层面对司法实践进行梳理。
一、借名买房的成立标准：高度可能性
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，司法实践中，人民法院往往在借名买房法律关系成立的认定中考虑多种情形，包括：书面或口头借名约定是否存在，无书面借名约定的合理性，首付款项及按揭还款由谁出资，购房合同、发票、不动产权证等全套材料由谁实际保管，标的房屋由谁实际居住或使用，水电燃气及物业管理等日常费用由谁实际支付，是否及时要求办理变更登记等。在完整事实链条的基础上，依据前述司法解释关于待证事实的证明标准需达到高度可能性的规定，人民法院最终审核借名买房法律关系是否成立。
在广州市中级人民法院（2019）粤01民终14424号梁卓均、李淑兴所有权确认纠纷二审民事判决书中，二审法院基于借名人实际支付了全部购房款及税费，并保存了全套购房合同及发票，案涉房屋亦由借名人实际居住、使用，且由于亲戚关系未签署书面借名协议具有合理性，最终认定借名买房的事实具有高度可能性，因而成立。后续，广东省高级人民法院（2020）粤民申2166号再审民事裁定书进一步予以确认。
在天津市第三中级人民法院（2020）津03民终4090号崔培、储智霞合同纠纷二审民事判决书中，二审法院认为：“从两审查明的事实看，各方当事人并未签订书面的协议，约定系赠与还是借名买房关系。故应从整个购买诉争房屋的过程进行审查，购买案涉房屋所支付的首付款及契税均以储智霞给付崔培的款项支付，双方当事人之间购置诉争房屋时存在亲密的亲属关系，诉争房屋亦由储智霞夫妇出资装修并居住多年。综合上述因素，一审判决认定储智霞与刘某、崔培的借名买房关系成立，有事实和法律依据，亦更符合常理，本院予以确认。”后续，天津市高级人民法院（2021）津民申2号再审民事裁定书亦对此予以确认。
此外，北京市高级人民法院（2020）京民申4959号胡可璐与杨经纬等合同纠纷再审民事裁定书、广东省高级人民法院（2020）粤民申9032号林雪花与江门市盈燊电器制品发展有限公司物权确认纠纷再审民事裁定书、甘肃省高级人民法院（2020）甘民终279号杨文静与甘肃穆萨正通国际物流有限公司二审民事判决书等均是在合同纠纷或所有权确权纠纷中，基于高度可能性标准，结合案涉各环节事实细节，认定借名法律关系的相关案例。本文后续所涉及的多数借名人提起的执行异议之诉案件亦遵循前述高度可能性标准首先认定借名法律关系的成立与否，该等案件此处不再单独罗列。
二、借名买房的法律后果之主流观点：债权请求权
（一）债权请求权观点的内涵
借名买房约定在履行的过程中，借名人面临的最大风险有二，其一是借名人与出名人之间就标的房屋的后续转移登记产生争议，其二便是标的房屋因登记在出名人名下而可能被出名人的债权人申请强制执行。针对借名人所有享有权益的性质及其是否有权排除第三方债权人的强制执行，存在三种不同观点，其中又以债权请求权观点为主流。
借名买房约定发生于借名人与出名人之间，属于无名合同，其成立后的法律效果之一仍是基于债权合意而产生的债权请求权。我国物权法律体系确立了物权法定原则及不动产物权的登记生效主义，不动产物权的设立、变动需以登记公示 法定例外为准，债权的合意并不能直接产生物权变动的法律效果，借名人享有的是要求出名人履行借名合意将标的不动产变更登记至借名人名下的债权请求权。只有在完成变更登记后，借名人才能享有标的不动产的物权。债权请求权不具有物权的排他性、对世性和绝对性效力，无法对抗第三方的强制执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但是，因借名双方的合意中将标的房屋登记在出名人名下是借名双方的真实意思表示，并不属于该条所规定的不动产登记错误或登记状态与真实权利不一致的情形，所以借名人不能主张适用该条的规定直接确认物权。
此观点坚持了借名人权益为债权请求权的根本性质，严格恪守了物、债的二分体系的要求，且认为借名法律关系中不存在不动产物权变动的其他法定原因，不动产登记簿所记载的权利状况应当在交易秩序中得到尊重，申请执行人也即善意第三方对不动产物权登记外观的信赖利益应当得到保护。
（二）相关地方性司法文件
北京市作为房地产调控最为严格的城市之一，其地方司法文件对此有明确规定。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发〔2014〕489号）第10条规定：“借名买房的认定和处理借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”此外，其他区域的地方司法文件亦有类似规定，如《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》（2014年修订）第33条规定：“当事人约定一方出资以另一方名义购买房屋，并将房屋登记在另一方名下，出资人有证据证明其符合政策规定的购房条件，并请求登记权利人协助办理房屋所有权转移登记的，人民法院可予支持，但房屋已被他人善意取得的除外。”
（三）司法实践的体现
司法实践中，在借名人提起的确权之诉中，借名人基于借名约定直接请求确认其为争议不动产的所有权人的，人民法院往往不予支持（需指出，部分学者将该等不予确认物权的裁判等同于否定借名合同的效力，应当予以纠正，参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载于《法学》，2014年第2期第81页），而是判决出名人需在满足约定条件的前提下配合变更争议不动产至借名人名下，司法实践将借名法律关系项下借名人要求出名人履行变更登记义务的债权请求权与直接确认为所有权人的物权进行了严格区分。在借名人提起的执行异议之诉中，其中主流裁判结果均认定借名人享有权益为债权请求权而非物权，进而借名人无权排除第三人对于争议不动产的强制执行。
在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第14036号王京英与刘志轩、刘婷婷所有权确认纠纷民事判决书中，二审法院认为：“关于王京英要求确认涉案房屋所有权归其所有的请求：《中华人民共和国物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。刘志轩以其自己的名义购买涉案房屋，涉案房屋登记至刘志轩名下，在没有相反证据予以否定的情况下，刘志轩的所有权人身份应当受到尊重。王京英以其与刘志轩就涉案房屋借名购房事宜签订的协议书主张涉案房屋归其所有，但其与刘志轩之间的约定不足以对抗物权登记的效力，故其该项主张不能成立，本院对其此项诉讼请求不予支持。”
在最高人民法院（2020）民申5818号康凯、金洲集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为：“基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。本案中，案涉房屋依法登记的物权权利人是康健，康健应是案涉房屋的真实物权权利人。康凯主张其借康健名义购买案涉房屋的事实即使属实，其与康健因此签订的《委托购买房屋协议书》也仅具有债权性质，并非法律规定可以发生物权变动的法定事由，不能产生物权变动的法律后果，康凯对案涉房屋仅享有依据该委托协议，要求康健将案涉房屋办理过户登记至其名下的债权请求权，依法不享有物权。”
在北京市高级人民法院（2020）京民终349号王吉顺等与韩旭案外人执行异议之诉二审民事判决书中，北京市高院认为：“一、在借名买房中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能排除执行。二、基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。三、借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。”
此外，安徽省高级人民法院（2021）皖民终19号石春霞与张军案外人执行异议之诉二审民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民再29号王娜与孙晓龙案外人执行异议之诉再审民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终940号刘宇与东辰控股集团有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民终1542号康凯与金洲集团有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民申3598号王德喜与唐山冀东水泥股份有限公司营销分公司再审民事裁定书等大量案件均持此观点。此观点在同类案件中极多，构成司法实践的主流，本文不再一一罗列。
三、借名买房的法律后果之其他观点：事实物权、物权期待权
（一）事实物权观点
1、事实物权观点的内涵
虽然我国物权法律体系确立了不动产登记的公示公信原则，但亦规定了法定例外情形。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第2条亦明确规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”据此，借名人往往主张其为实际权利人，以推翻不动产物权登记的外观内容，实际承受不动产物权变动的最终法律效果，因此可以排除第三方债权人强制执行。此观点实质上认为我国物权法律体系存在反映真实物权状态的事实物权，其效力可以否定不动产登记外观所体现的法定物权（参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，载于《法学研究》，2001年第5期，第84-85页）。部分学者进一步认为在不涉及第三人利益时应侧重保护事实物权，在涉及第三人利益时应侧重保护法律物权（参见马一德：《借名买房之法律适用》，载于《法学家》，2014年第6期，第133页）。
2、司法实践的体现
司法实践中，少部分案例体现此观点，人民法院认为不动产登记所体现的仅是不动产物权的推定效力，不动产物权的真实效力可依据前述司法解释第2条进行确认，因此在借名合意成立的前提下，借名人作为实际权利人享有事实上或真实的物权，并作为实际所有权人可排除不具有优先权的一般债权人针对争议不动产的强制执行。
在福建省高级人民法院（2019）闽民终1641号林民生与薛尾兴案外人执行异议之诉二审民事判决书中，福建省高院认为：“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第二条规定：'当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。’可见，即使是物权已经办理权属登记的情况下，仍应当根据真实的权利状态确认真实权利人，故借名买房行为并不导致实际买房人的物权丧失，被借名人亦不获得真实的物权。本案中，林民生举证的证据已经证明林民生系讼争房产的实际购买人，并实际占有、使用、处分讼争房产，对讼争房产行使物权，足以否定预告登记或商品房买卖合同登记所体现的玉龙公司系买房人的登记内容。”最高人民法院（2020）最高法民申1892号再审民事裁定书亦对此进一步支持。
此外，辽宁省高级人民法院（2018）辽民终600号鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司与中国银行股份有限公司大连西岗支行执行异议之诉二审民事判决书及其后续最高人民法院（2019）最高法民申3846号再审民事裁定书，河北省高级人民法院（2019）冀民终12号献县鑫瑞小额贷款有限公司与孙越案外人执行异议之诉二审民事判决书及其后续最高人民法院（2020）最高法民申4号再审民事裁定书，均是持此观点。
3、评析
笔者以为，事实物权观点存在明显缺陷：
首先，借名人是否可以构成前述司法解释第2条所规定的真实权利人值得商榷，借名合意的应有之义即是将不动产登记在出名人的名下，不动产物权的登记内容体现了借名项下双方的真实交易安排，并不存在登记错误或不一致的情形；
其次，事实物权理念更是构成对不动产公示公信原则所致力维护的财产支配及交易安全的挑战，债权人基于不动产登记的内容所享有的信赖利益无法在事实物权理念下得到保护，反而借名人基于自主安排将不动产登记在出名人名下就应当预见并承受相应风险（参见张力、莫杨燊：《论借名买房者对强制执行的排除力》，载于《中国不动产法研究》，2020年第2辑，第185页）；
最后，我国物权法律体系确立了物权法定的原则，不动产物权的设立由登记要件主义 法定例外情形共同构成，借名人基于债权请求权要求出名人配合完成不动产变更登记后才能享有相应不动产物权，其债权请求权不具备直接在确权之诉或执行异议之诉中进行物权确权的基础，不构成我国物权法律体系中不动产物权变动的法定情形。
（二）物权期待权观点
1、物权期待权的内涵
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，下称“<执行异议复议规定>”）第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”此观点认为买受人在符合前述条件下享有对于标的物权的期待利益，该期待利益虽未经登记程序被确认为物权，但权利人具备物权的一定权能，因而被赋予优先于普通债权的效力（参见申卫星：《期待权研究导论》，《清华法学》2002年第1期）。
2、司法实践的体现
据此，部分法院认为借名人基于借名购买行为和实际占有行为，亦享有物权期待权，借名人的实际权益的性质及是否可以排除强制执行，可以类推适用于前述《执行异议复议规定》第28条。最高人民法院（2020）最高法民再378号杨文静与王雪松申请执行人执行异议之诉再审民事判决书、广东省高级人民法院（2019）粤民终498号张普生与周新潮申请执行人执行异议之诉二审民事判决书、最高人民法院（2019）最高法执监157号史鸣雷与查晓霞执行审查类执行裁定书、湖南省高级人民法院（2020）湘民申235号湖南华能电气有限公司与刘翠云执行异议之诉再审民事裁定书实际持此观点。
其中，以广东省高级人民法院（2019）粤民终498号二审民事判决书最为典型，在该案中，广东省高院认为：“在本案中，有涉案房屋物业管理处和深圳市福田区莲花街道办事处梅岭社区工作站出具的证明证实，周新潮及其配偶王某从2007年至今一直居住在涉案房屋，周新潮之子周某源及其孙女周某晴早在2012年也已落户于该房屋，这些事实都能进一步地佐证周新潮实际占有涉案房屋。因此，在没有证据证明周新潮借黄澍新之名购买房屋存在损害国家利益、社会公共利益或他人利益的情形下，对周新潮借名买房的相应合法权利应予充分保护。由此，周新潮基于购买和占有，对涉案房产享有物权期待权，该物权期待权在法律上优先于张普生作为本案执行依据的普通借款债权而得到保护。”
3、评析
笔者以为，物权期待权观点亦不可取：
首先，从形式上看，前述《执行异议复议规定》第28条规定了一般买受人能够排除强制执行的要件之一即是非因自身原因未能办理过户登记，借名项下的登记错位实质是基于借名人的自主安排而产生，借名人因对于登记外观的公示效力的漠视而承受标的不动产被强制执行的风险可谓“自作自受”，符合市场秩序和利益平衡要求；
其次，从实质上看，执行异议与执行异议之诉性质不同，前者属于执行程序，偏重形式审查，后者属于审判程序，偏重实质审查，前述《执行异议复议规定》本质上适用于执行异议（参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>的理解与适用》第641-642页，人民法院出版社，2019年12月版），且其第28条是基于房屋买卖交易的复杂性所规定的对于符合条件的买受人的特殊权益保护，应从严适用（参见余长智：《一般买受人物权期待权的严格适用》，载于《人民司法》，2019第23期，第7页），不应将程序性质不同且法律关系利益考量不同的借名事宜类推适用于该规定。
四、借名买房的最新争议：规避限购政策是否导致借名合同无效
（一）最新争议的出现
以正常探讨实务问题的逻辑来看，我们在论证相应民事行为的争议时首先面临的是该等民事行为在定性的过程中是否存在无效事由，但笔者在前文中讨论相关问题时并未对此进行前置性分析。事实上，在地方政府限购政策早已陆续出台并存在多年的前提下，具体到为规避限购政策借名买房行为的定性层面，司法实践一直秉持的是该等一般商品房的借名买房行为不因违反限购政策而无效，否则何来关于借名是否形成的高度可能性认定标准，又何来借名行为成立后关于权益性质及其法律后果的三种争议性观点。由此可见，过往司法实践一直以一般商品房借名买房行为中违反地方政府限购政策不构成无效事由为逻辑前提。
但此种司法实践层面的共识随着最高人民法院（2020）最高法民再328号辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐沛欣案外人执行异议之诉再审民事判决书的发布而出现争议，在此案判决书中，最高院认为：“徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。”
（二）（2020）最高法民再328号再审民事判决书的剖析
笔者以为，对于前述关于为规避限购政策而签订的借名买房协议因违背公序良俗原则而无效的论述，我们不必做过度解读，概因该个案裁决存在逻辑瑕疵：
1、该案争议焦点之一即为借名人在房屋过户至自己名下前能否依据规避限购政策的借名合同成为房屋所有权人并排除强制执行，最高院首先认为规避限购政策借名买房合同因违反公序良俗而无效，又论证借名买房合同关系项下借名人的债权请求权不能直接产生物权变动的法律效果，从而从两方面得出借名人不能排除强制执行的认定。但前述两个论述角度天然冲突而不应当并立，借名合同无效则应当直接引发不当得利返还的法律效果，借名人仅能行使债权请求权而无法作为物权人排除强制执行的逻辑恰恰又是以该借名合同有效为前提，此为瑕疵之一。
2、在借名人将标的房屋通过合法途径过户至自己名下后，最高院又认为借名买房合同的无效事由因为借名人购房资格的恢复而得到补正，此论断又实质上与无效合同自始无效、确定无效的法律后果相悖，无效合同并非可撤销、可解除合同，此为瑕疵之二。
3、借名人在具备购房资格后以借名合同为依据另案起诉要求出名人办理变更登记手续，并获得了另案生效判决的支持，且已在登记机关完成相应变更登记事宜，最高院据此确认借名人已成为房屋所有权人，此亦与最高院前述关于合同无效的整体论证相冲突，此为瑕疵之三。
事实上，回顾该判决书的细节，把关于借名合同无效的相关论述抛开，我们可以明显看出，最高院认定了借名合同项下借名人享有债权请求权而无法直接排除强制执行，但经过另案生效判决的确认并经变更登记，借名人最终成为房屋所有权人，从而确凿无疑地能够以物权人身份排除强制执行。这一论证路径与过往司法实践的主流意见完全吻合。
（三）总结
笔者亦以为，关于借名合同效力问题，过往司法实践的成果具有合理性。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）第18条规定：“依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导。高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。”该意见在关注房地产市场金融风险问题时亦强调了在审理规避限购政策的借名合同的效力问题时需统一裁判标准。
如前所述，过往司法实践已经在借名合同的成立标准、债权请求权的性质及无法排除强制执行的法律后果层面形成了明显共识，且前述最高院争议个案亦对此进行了遵循，所谓统一的裁判标准已经相对明确。而限购政策规定于作为一般规范性文件的地方政府调控文件当中，至今未有任何法律法规的强制性规定对此有所吸纳。至于规避限购政策的行为是否损害社会公共利益及房地产市场调控秩序，则又难免涉及到对于房地产调控本身的合法性、合理性的争论。我国学者的理论分析及实证研究大都认为针对一般商品房的借名买房行为不应认定为违背公序良俗（参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载于《法学》，2014年第2期，第81页）。
在此背景下，司法实践若径直认定一般商品房借名买房合同因违反限购政策而无效则难免面临过度司法的质疑。因此，从现有立法框架以及司法实践的角度出发，借名买房合同规避一般商品房限购政策不应构成合同无效的事由。