如何判断董事谋取属于公司的商业机会?应同时满足哪两项条件?
单位：北京市安理律师事务所
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山东省高级人民法院
判断董事谋取属于公司商业机会的标准：担任董事并实际管理、未经股东会同意而实施
裁判要旨
《公司法》规定，董事、高级管理人员不得在未经股东会或股东大会同意时，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。
案情简介
一、圣鲁公司成立于2001年12月，注册资本120万元，股东为孙茂才（持股40%）、候小滨（持股60%），候小滨担任公司董事长兼法定代表人，孙茂才担任公司董事兼总经理。
二、候小滨又分别成立山东希尔康泰公司、江西希尔康泰公司、山西联邦公司。上述三公司与圣鲁制药公司经营范围相同，且长期存在业务往来。
三、2003年6月24日，圣鲁公司持并非候小滨本人签字的授权书及股东会决议进行变更登记，将法定代表人变更为孙茂才，股东持股比例变更为孙茂才持股58.34%、候小滨持股41.66%。
四、2008年7月10日，圣鲁公司再次持并非候小滨本人签字的股权转让协议及股东会决议进行变更登记，将股东由孙茂才变更为孙立兵、由候小滨变更为孙立瑞。
五、2011年10月17日，候小滨向法院提起诉讼，请求确认上述两份股东会决议无效，法院支持了其诉讼请求。
六、孙茂才于2012年3月2日以候小滨兼营同类业务，损害公司利益为由，要求监事会起诉候小滨，但监事会明确回复不予起诉。孙茂才遂向法院起诉，请求候小滨将其关联交易所得返还圣鲁公司；山东希尔康泰公司、山西联邦公司、江西希尔康泰公司承担连带责任。本案历经济宁中院一审、山东高院二审，最终驳回其诉讼请求。
败诉原因
本案争议的焦点在于候小滨成立与圣鲁制药公司为同类经营范围公司的行为是否违反了董事的忠实义务。
对此法院认为，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。
本案中，首先，候小滨虽系山东圣鲁制药有限公司董事，但未参与公司经营决策。候小滨在山东圣鲁制药有限公司设立以后从未参与公司经营管理，候小滨与山东圣鲁制药有限公司之间仅仅是药品委托加工关系。其次，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司对于候小滨先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的，且接受候小滨的委托代为加工药品。
综合以上情况判断，候小滨虽然被选举为山东圣鲁制药有限公司董事，但并未实际参与公司的经营管理等具体事务，而孙茂才等其他股东对于候小滨经营同类业务也是同意的，直到2014年11月份仍然代为候小滨加工药品。因此，不应认为候小滨的行为违反了《公司法》规定的董事的忠实义务。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、董事、高级管理人员对公司负有忠诚义务，不得挪用公司资金，利用职务之便谋取商业机会、经营同类业务、披露公司秘密等，董事、高级管理人员违反忠诚义务所得收入应当归公司所有。
二、认定董事、高管违反了忠诚义务的前提条件包括：担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为；没有经过股东会的同意而实施上述行为。若公司对董事、高管违反忠诚义务的行为明知且并未禁止的，应当认为公司同意了上述行为。
相关法律规定
《公司法》
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
关于候小滨的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的忠实义务问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。根据上述规定，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。本案中，首先，候小滨虽系山东圣鲁制药有限公司董事，但未参与公司经营决策。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司自认候小滨在山东圣鲁制药有限公司设立以后从未参与公司经营管理，候小滨与山东圣鲁制药有限公司之间仅仅是药品委托加工关系，且候小滨由于无瑕过问山东圣鲁制药有限公司事务而委托孙茂才等人负责于2003年、2008年两次办理了股权变更事宜。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司提交了对该案中第三人张文成的调查笔录，张文成称山东圣鲁制药有限公司系其和孙茂才、候小滨三人合伙设立，张文成认可候小滨不参与山东圣鲁制药有限公司的任何经营管理，候小滨设立山东圣鲁制药有限公司的目的是在山东圣鲁制药有限公司开设加工厂，候小滨另行设立的公司一直与山东圣鲁制药有限公司进行业务往来。本案中，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司虽然主张候小滨作为董事参与了山东圣鲁制药有限公司的经营决策，但未能提供有效证据予以证实。其次，对于候小滨经营与山东圣鲁制药有限公司同类的业务，孙茂才及山东圣鲁制药有限公司知情且认可。候小滨自2002年1月至2005年5月以山东希尔康泰有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，自2005年6月至2014年11月又以江西希尔康泰制药有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，上述事实与孙茂才在一审法院（2011）济商初字第57号纠纷案件中所陈述的“在候小滨与孙茂才成立山东圣鲁制药有限公司后，候小滨分别在山西晋中、江西萍乡注册了公司，且由候小滨担任法定代表人，对山东圣鲁制药有限公司的业务无暇过问，便同意由山东圣鲁制药有限公司为其加工产品，山东圣鲁制药有限公司的股权等事宜由孙茂才等被告负责办理变更事宜”、“候小滨与山东圣鲁制药有限公司的代加工业务从来没有停止”相互对应，与该案中第三人张文成在调查笔录中陈述的“山东圣鲁制药有限公司一直与候小滨有业务联系，为候小滨加工了价值四五千万元的业务，而且候小滨的业务代表一直住在公司”相互对应。以上情况充分表明，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司对于候小滨先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的，且接受候小滨的委托代为加工药品。综合以上情况判断，候小滨虽然被选举为山东圣鲁制药有限公司董事，但并未实际参与公司的经营管理等具体事务，且自2008年7月被取消了董事资格，而孙茂才等其他股东对于候小滨经营同类业务也是同意的，直到2014年11月份仍然代为候小滨加工药品。因此，孙茂才虽然主张，候小滨的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，应当承担董事损害公司利益的相应责任，但其所提供的证据不足以证实该主张，应当承担举证不能的不利后果。
案件来源
孙茂才与候小滨、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2016）鲁民终1454号]。
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